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Précisions quant au respect de l’obligation de représentation homme/femme dans le cadre du processus de nomination des directeurs généraux délégués des sociétés anonymes

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La loi n°2019-486 du 22 mai 2019 dite « PACTE » a introduit dans le droit positif français plusieurs dispositions visant à améliorer la représentation des femmes au sein des organes de direction des sociétés.

Dans ce contexte, une disposition spécifique a été insérée dans le Code de commerce afin de garantir une représentation égalitaire du point de vue du genre dans le cadre de la nomination des directeurs généraux délégués (DGD) dans les sociétés anonymes.

Conformément à l’article L.225-53 du Code de commerce, le directeur général délégué d’une société anonyme (SA) est nommé par le conseil d’administration, à partir des propositions faites par le directeur général. La loi PACTE est venue ajouter à cet article l’obligation pour le conseil d’administration de déterminer “un processus de sélection qui garantit jusqu’à son terme la présence d’au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats. Ces propositions de nomination s’efforcent de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes. »

Toutefois, des questions sont apparues quant aux modalités de mise en œuvre de ce texte.

En effet, le « processus de sélection » mentionné par le texte oblige-t-il le directeur général à proposer au moins une femme et un homme au conseil d’administration ou alors à réaliser en amont de la proposition faite au conseil une sélection tenant compte des règles de parité ?

Dans un communiqué publié le 6 janvier 2021, l’Association Nationale des Sociétés par Actions (ANSA) a répondu à cette question en prenant clairement position en faveur de la deuxième option.

L’ANSA considère en effet que par définition le « processus de sélection » des candidats est préalable à la proposition de nomination faite par le directeur général au conseil d’administration. Ainsi, le texte n’imposerait pas au directeur général de présenter au conseil un candidat de chaque sexe pour le poste de directeur général délégué. Le pouvoir de proposition de nomination du directeur général délégué étant réservé au directeur général, le respect de la mixité dans la sélection des candidats ne pourrait s’imposer qu’à lui. Selon le Comité Juridique, ce serait donc seulement lors de la sélection des candidats au poste de directeur général délégué que le directeur général devrait garantir la présence d’au moins une personne de chaque sexe

Le Comité Juridique de l’ANSA précise également dans son avis que si le législateur avait souhaité que le directeur général propose un homme et une femme, il l’aurait mentionné expressément. Pour finir, l’ANSA retient que la recherche d’une représentation équilibrée homme/femme constitue uniquement une obligation de moyen, puisque le législateur a choisi de retenir le verbe “s’efforcer”.

Cette disposition visant à obtenir une représentation équilibrée entre les hommes et les femmes serait donc plus incitative que coercitive, les sociétés étant seulement incitées à mettre en place de bonnes pratiques en termes de représentativité dans la désignation des directeurs généraux délégués. Cela revient ainsi significativement à réduire la portée du texte.

Notons toutefois que bien qu’aucune sanction ne soit expressément prévue à ce stade en cas de non- respect du nouveau texte, la responsabilité des administrateurs pourrait se trouver engagée si le processus de sélection imposé par la loi n’était pas mis en œuvre, par exemple, en cas de mise à l’écart d’un.e candidat.e pour des raisons discriminatoires. Nous recommandons donc de conserver les éléments qui permettront, le cas échéant, de démontrer que le processus de sélection des candidats a été mené dans le strict respect des principes de mixité.

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