Le mécanisme de l’earn-out s’est imposé comme un outil central de structuration du prix dans les opérations de fusions-acquisitions, en particulier lorsque les parties divergent sur la valorisation de la cible ou lorsqu’une part significative de la valeur repose sur l’attente de performances futures par nature incertaines.
Conçu comme un instrument de partage du risque et des bénéfices, l’earn-out constitue néanmoins une source de contentieux post-acquisition.
- Contrôle de validité des clauses d’earn-out : la frontière jurisprudentielle de la potestativité
En droit français, le principe de validité du prix variable est acquis dès lors que celui-ci est objectivement déterminable, ce qui impose, en matière de cession de droits sociaux, que ses modalités de calcul soient précises et ne laissent pas place à l’arbitraire d’une partie[1].
La limite principale réside dans l’interdiction des conditions purement potestatives consacrée par l’article 1304-2 du Code civil. Une clause d’earn-out est ainsi susceptible d’être annulée si elle fait dépendre le versement du complément de prix de la seule volonté de l’acquéreur. Tel est par exemple le cas lorsque le paiement est subordonné au maintien en fonction du bénéficiaire comme dirigeant alors même que le cessionnaire dispose, en tant que majoritaire, du pouvoir de le révoquer ad nutum[2].
En revanche, la jurisprudence admet la validité des clauses lorsque la réalisation de la condition dépend d’aléas extérieurs aux parties, tels que l’obtention d’autorisations administratives, la faisabilité technique de l’opération[3], ou les circonstances économiques[4].
La sanction de la potestativité n’est pas nécessairement la nullité de l’ensemble de la cession. Afin de préserver l’économie générale de l’opération tout en sanctionnant les déséquilibres manifestes, la jurisprudence privilégie des solutions nuancées : nullité partielle de la clause d’earn-out, réinterprétation de ses modalités ou octroi de dommages-intérêts.
- L’exécution de l’earn-out : l’émergence d’un standard de gestion loyale post-acquisition
Le contentieux de l’earn-out porte principalement sur son exécution. L’article 1104 du Code civil, qui impose la bonne foi tant dans la formation que dans l’exécution du contrat, constitue le fondement privilégié du contrôle judiciaire.
La stipulation d’un complément de prix fait ainsi peser sur le cessionnaire une obligation de gestion loyale de l’entreprise acquise, lui interdisant de modifier les conditions d’exploitation au point de priver le cédant de toute chance raisonnable de percevoir l’earn-out. Selon la Cour d’Appel de Paris, cette exigence implique le maintien d’un périmètre sensiblement constant d’activités et de moyens humains affectés à leur exploitation jusqu’à la date de référence[5].
Par ailleurs, une large part des contentieux porte sur l’interprétation de critères de performance techniques ou comptables : retraitement comptables, changements de méthodes, périmètre de consolidation, allocation de charges intra-groupe.
A défaut de stipulation contractuelles précises, le juge est donc amené à trancher des questions à forte dimension économique, ce qui peut être source d’une forte insécurité juridique.
Les sanctions prononcées en cas d’exécution déloyale varient, paiement forcé de l’earn-out, indemnisation de la perte de chance[6], allocation de dommages-intérêts[7], traduisant un contrôle au cas par cas, fondé sur une analyse concrète du comportement de l’acquéreur.
- Earn-out, management package et actions de préférence : vers un déplacement du sujet
Dans les opérations de private equity, l’earn-out est fréquemment combiné à un management package, plaçant le cédant-dirigeant dans une position de dépendance économique vis-à-vis de l’acquéreur. Le contentieux révèle une superposition de griefs : exécution critiquable de l’earn-out, révocation abusive, contestation de la rémunération variable, dilution au capital ou encore inexécution du pacte d’actionnaires.
De plus, lorsque l’earn-out est matérialisé par des actions de préférence, le risque contractuel se double d’un risque sociétaire : toute atteinte aux droits attachés à ces actions doit être regardée comme une modification de droits particuliers, entraînant le déclenchement des procédures et protections prévues par la loi.
En l’absence de jurisprudence spécifique, il est permis d’anticiper que les juridictions appliqueront à ce cadre une logique analogue d’exécution loyale et de protection de l’équilibre contractuel.
- Enseignements pratiques
Le contentieux de l’earn-out impose une vigilance accrue lors de la rédaction de la documentation.
Les critères de la clause doivent reposer sur des éléments objectifs, indépendants des choix de gestion discrétionnaire du cessionnaire tout en traduisant une incertitude réelle quant au montant à la date de la cession, conditionnant son imposition au seul titre de l’année de son encaissement[8].
La formule de calcul doit être définie avec précision : indicateurs économiques ou comptables retenus, méthode de calcul fixée et mécanisme d’expertise confié à un tiers indépendant pour trancher les désaccords.
Il peut également être opportun de préciser contractuellement le rôle respectif des parties dans la gestion de la société pendant la période de référence de l’earn-out ainsi que d’anticiper l’incidence d’opérations structurantes (réorganisation, modification du périmètre de la société), en prévoyant, dans certains cas, que certaines opérations exceptionnelles seront neutralisées pour le calcul du complément.
Enfin, les droits attachés aux actions de préférence servant de support à l’earn-out doivent être articulés de façon cohérente avec les stipulations du pacte d’associé.
A la croisée du droit des contrats, du droit des sociétés et de la gouvernance post-acquisition, l’earn-out demeure un outil essentiel d’ajustement du prix dans les opérations de M&A. En rédigeant et négociant des clauses respectueuses de l’équilibre contractuel et facilitant la loyauté dans l’exécution du contrat, les avocats jouent un rôle central dans la sécurisation de ces opérations.
[1] Cour de cassation, Chambre commerciale, Arrêt n° 657 du 10 mars 1998, n°96-10.168
[2] Cour de cassation, Chambre commerciale, Arrêt du 19 janvier 2010, n° 08-19.376
[3] Cour d’appel de Paris, pôle 5, chambre 9, 3 avril 2014, n° 12/21905
[4] Cour d’appel de Lyon, 10 décembre 2013, n° 12/01199
[5] Cour d’appel de Paris, 15 septembre 2011, n° 07/02102
[6] Cour d’appel de Paris, 15 septembre 2011, n° 07/02102
[7] Cour d’appel de Paris, 3e chambre civile, sect, 1, 17 mars 2009, RG n°08/13702, A. et a. c/SA Paxar
[8] Cour administrative d’appel de Douai, Arrêt du 21 novembre 2024, n° 23DA02215 et BOI-RPPM-PVBMI-20-10-10-20 n° 20 et 30.
