Décision de l’Autorité de la concurrence du 26 janvier 2010

Après une phase d’examen approfondi et un « test de marché » mené auprès de l’ensemble des professionnels du secteur, l’Autorité de la concurrence a subordonné à la souscription d’engagements par TF1 son autorisation du rachat des chaînes TMC et NT1.

A l’issue de son examen, l’Autorité a en effet estimé que l’opération était de nature à renforcer la position du Groupe TF1 sur le marché de l’acquisition des droits et sur le marché de la publicité.

Bien que l’acquisition de TMC et de NT1 ne contribue que marginalement à renforcer les parts de marché de TF1, l’Autorité de la concurrence a retenu que, compte tenu des positions déjà occupées, ces renforcements se nourrissaient mutuellement et étaient susceptibles d’amplifier les effets du rapprochement.

En ce qui concerne le marché des droits, les engagements pris par TF1 visent à faciliter la circulation des œuvres audiovisuelles, à limiter la rediffusion au sein du groupe et comportent une renonciation à la promotion croisée.

L’amélioration de la circulation des droits constitue une préoccupation ancienne du CSA ; l’engagement pris par TF1 de concevoir les clauses de premier et dernier refus comme l’exercice d’un droit de préférence, en s’engageant, lorsqu’elle exerce l’option, à diffuser le programme dans un délai minimum, aura pour effet de stimuler le marché secondaire des productions en permettant aux nouveaux entrants d’acquérir les droits de rediffusion de programmes préfinancés par TF1.

La limitation de la rediffusion des œuvres, interdisant au groupe d’assurer la rediffusion des programmes initialement diffusés sur TF1 sur plus d’une de ses deux nouvelles chaînes gratuites est sans doute moins compréhensible dans la mesure où l’intérêt d’une chaîne est généralement de « s’approprier » un programme identifiant. La diffusion du même programme sur trois chaînes gratuites du même groupe n’est sans doute pas une pratique usuelle.

Enfin, l’interdiction de la promotion croisée que le CSA avait autorisée en 2008 laisse sceptique ; l’on perçoit mal l’intérêt de cette mesure, alors que les producteurs ont intérêt à une meilleure exposition de leurs programmes sur TMC et NT1 et que la promotion croisée est allègrement utilisée par les groupes concurrents, constituant même une obligation pour France Télévisions.

S’agissant du marché de la publicité, l’Autorité de la concurrence a entendu restreindre les avantages que TF1 pouvait tirer de la fusion, alors que les annonceurs et les agences de publicité avaient généralement fait valoir que l’opération ne renforçait pas significativement le pouvoir de négociation de TF1, compte tenu du développement rapide des concurrents et de nouveaux médias. Au cours de l’examen, l’Autorité de la concurrence a obtenu de TF1 l’engagement de ne pas pratiquer de couplage pour la commercialisation des espaces publicitaires ainsi que l’engagement que la commercialisation des espaces publicitaires de TMC et NT1 sera assurée de manière autonome par une société différente de celle qui gère les espaces de TF1 ; il ne semble pas que ces engagements s’étendent au parrainage, au placement de produits, ni même sans doute aux sites Internet des chaînes.

Ces engagements sont souscrits pour une durée de 5 ans à compter de l’autorisation ; ils ne sont pas étendus au « canal bonus » auquel TF1 pourra prétendre à l’arrêt de la diffusion analogique (en principe en novembre 2011).

L’acquisition reste encore soumise à l’agrément par le CSA, au titre du contrôle des modifications apportées aux autorisations.

Dans l’avis qu’il a donné à l’Autorité de la concurrence le 28 septembre 2009, le CSA a retenu que l’opération « ne semble pas de nature à entraîner une atteinte sensible à la concurrence sur le marché des droits » ; il a toutefois rappelé à cette occasion qu’il serait attentif au respect des impératifs de la loi du 30 septembre 1986, faisant notamment valoir que l’opération est de nature à réduire sensiblement le coût de grille du groupe TF1 et que la possibilité de mutualisation des engagements de contribution à la production audiovisuelle au sein du groupe est de nature à réduire mécaniquement les investissements.

Si le Président du CSA a rendu public son soutien au renforcement des groupes de télédiffusion, il est probable que ses membres souhaiteront marquer la différence des critères d’appréciation d’une concentration au regard du droit de la concurrence et du droit de la communication, en précisant dans les conventions les engagements des différentes chaînes.

Cela devrait conduire le CSA à anticiper la révision des conventions, alors que la publication du nouveau décret qui doit appliquer aux chaînes numériques les accords interprofessionnels est attendue prochainement.

Eric LAUVAUX

Février 2010

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Soc. 6 janvier 2010

La signature d’un contrat de travail par lequel un artiste interprète s’engage à participer à la réalisation de films ne dispense pas le producteur audiovisuel de conclure un contrat spécifique pour chaque œuvre s’il veut bénéficier de la présomption légale de l’article L.212-4 du Code de la propriété intellectuelle.

La Comédie Française, établissement public industriel et commercial, vient de l’apprendre à ses dépens à l’occasion d’un litige qui l’opposait à l’une de ses pensionnaires qui avait fait l’objet d’une procédure de licenciement.

Cette pensionnaire demandait à la juridiction prud’homale de condamner la Comédie française à lui verser divers rappels de rémunérations, des compléments d’indemnité de licenciement, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages-intérêts pour exploitation non autorisée de ses interprétations et de son image.

La comédienne soutenait avoir avait fait l’objet d’un licenciement discriminatoire en raison de sa situation de famille et de ses grossesses. Selon la Cour d’appel, seul l’avis des membres du comité d’administration sur ses qualités artistiques avait entrainé le licenciement de la pensionnaire qui n’apportait pas d’élément de fait laissant supposer l’existence des discriminations invoquées. La Comédie Française produisait au contraire plusieurs exemples de comédiennes dont la situation familiale et les maternités n’ont pas affecté la carrière.

La Cour de cassation censure néanmoins l’arrêt d’appel en opérant un contrôle contestable de la qualification des faits : « en se déterminant comme elle l’a fait sans tenir compte de la proximité entre la seconde grossesse de Mme X… et de la décision de la licencier, qui découlait des données de fait, et de la lettre d’une sociétaire de la Comédie Française, dont le contenu pouvait laisser supposer que la situation de famille de Mme X… avait motivé son licenciement, la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Mais l’intérêt majeur de cet arrêt porte sur l’analyse par la Cour de la portée de la présomption légale posée par l’article L.212-4 du Code de la propriété intellectuelle.

Ce texte dispose en effet que « la signature du contrat conclu entre un artiste-interprète et un producteur pour la réalisation d’une œuvre audiovisuelle vaut autorisation de fixer, reproduire et communiquer au public la prestation de l’artiste-interprète. Ce contrat fixe une rémunération distincte pour chaque mode d’exploitation de l’œuvre ».

En l’espèce, la pensionnaire reprochait à la Comédie Française d’avoir procédé sans son autorisation à l’enregistrement audiovisuel de deux pièces et à l’enregistrement radiophonique de neuf autres qui avaient fait l’objet d’une diffusion.

Le Conseil de Prud’homme puis la Cour d’appel, après avoir reconnu que la Comédie Française avait la qualité de coproducteur des enregistrements litigieux, avaient considéré qu’elle pouvait invoquer le bénéfice de la présomption de cession de l’article L.212-4 du Code de la propriété intellectuelle, dès lors que le contrat de travail comprenait une clause par laquelle la pensionnaire s’engageait à participer à la réalisation des films auxquels la Comédie Française apportait son concours.

En appel et à l’appui de son pourvoi, la pensionnaire invoquait l’article 3-2 de la Convention collective (étendue) des artistes interprètes engagés pour des émissions de télévision du 30 décembre 1992 qui impose à l’employeur qui entend exploiter l’interprétation d’un artiste de lui faire signer un contrat distinct pour chaque œuvre comportant un certain nombre de mentions obligatoires, notamment en matière de rémunération.

La Cour de cassation censure l’arrêt de la Cour d’appel pour n’avoir pas répondu sur ce point à l’argumentation de la pensionnaire.

La Cour d’appel de renvoi devra donc déterminer si les pensionnaires de la Comédie Française entrent dans le champ d’application de la Convention des artistes interprètes engagés pour des émissions de télévision du 30 décembre 1992. Rien n’est moins sûr.

En effet, si cette Convention a été « rendue obligatoire pour tous les employeurs et tous les salariés des entreprises de production audiovisuelle », il n’apparait pas évident que la Comédie Française puisse être qualifiée d’entreprise de production audiovisuelle dès lors qu’elle n’exerce pas cette activité à titre principal.

Cette Convention n’en demeure pas moins applicable aux artistes interprètes engagés notamment pour des émissions dramatiques, ces émissions étant définies comme « la réalisation télévisuelle de tout ou partie d’une œuvre dramatique ou d’extraits d’œuvres dramatiques » (art. 5.14.1), ce qui pourrait inclure la captation audiovisuelle d’une pièce de théâtre.

En tout état de cause, un conflit de Conventions collectives ne manquera pas de se poser puisque les pensionnaires de la Comédie Française sont déjà soumis à une Convention collective propre qui fixe les conditions de rémunération des comédiens appelés à participer aux activités de radio ou de télévision.

A l’occasion des retransmissions en direct ou en différé ou des émissions réalisées dans le cadre de contrats conclus avec la Comédie Française, le pensionnaire reçoit :

- un salaire fixé selon les règles en usage à la Comédie Française qui ne peut être inférieur au salaire minimum qu’aurait reçu directement l’artiste de l’organisme concerné par l’application des accords collectifs auxquels l’organisme est soumis ;

- un salaire supplémentaire correspondant aux sommes perçues du diffuseur au titre de la rediffusion, cession d’enregistrement ou de commercialisation et réparties par la Comédie Française entre les ayants droit.

La question posée à la Cour de renvoi présente un intérêt certain pour tous les producteurs qui engagent les artistes dans le cadre de contrats à durée indéterminée ou de longue durée, ces contrats déterminant par avance les conditions applicables aux enregistrements, sans prévoir la signature d’un avenant pour chaque fixation audiovisuelle.

Emmanuel EMILE-ZOLA-PLACE

Février 2010

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Cour de cassation, 14 janvier 2010, Sté Hôtel Franklin Roosevelt et autres c/ Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique (SACEM).

En l’espèce la SACEM avait assigné un hôtelier pour lui réclamer les redevances dues pour les diffusions aux clients de programmes audiovisuels de télédiffusion contenant des œuvres musicales du répertoire de la SACEM.

La SACEM s’appuyait sur une jurisprudence constante, confirmée une nouvelle fois par la Cour de cassation dans l’espèce commentée.

En effet, la première chambre civile jugeait déjà il y a quelques années que « l’ensemble des clients de l’hôtel, bien que chacun occupe à titre privé une chambre individuelle, constitue un public à qui la direction de l’établissement transmet les programmes de télévision, dans l’exercice et pour les besoins de son commerce; cette communication constituant une représentation des œuvres télévisuelles(1) ». A ce titre les redevances réclamées étaient considérées comme fondées.

Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation renforce son argumentation en faisant une application remarquable de la jurisprudence communautaire, reproduite expressément dans l’arrêt au terme d’un attendu révélateur de l’acceptation de la primauté du droit communautaire:

« Attendu que la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE, 7 décembre 2006, Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) contre Rafael Hoteles SA, Aff. C 306/05) a dit pour droit:
1) que si la simple fourniture d’installations physiques ne constitue pas, en tant que telle, une communication au sens de la directive 2001/29/CE du Parlement Européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, la distribution d’un signal au moyen d’appareils de télévision par un établissement hôtelier aux clients installés dans les chambres de cet établissement, quelle que soit la technique de transmission du signal utilisée, constitue un acte de communication au public au sens de l’article 3, paragraphe 1, de cette directive,
2) que le caractère privé des chambres d’un établissement hôtelier ne s’oppose pas à ce que la communication d’une œuvre y opérée au moyen d’appareils de télévision constitue un acte de communication au public au sens de l’article 3, paragraphe 1, de ladite directive »

En outre, la Cour de cassation rappelle que les redevances réclamées par la SACEM au titre de la diffusion des programmes de télévision dans les chambres n’étaient ni couvertes par les sommes versées aux services fiscaux, ni par celles versées par la Société TPS pour la diffusion directe de ses programmes.

Enfin, le droit à l’information est considéré dans des cas restrictifs comme une exception au droit d’autoriser des auteurs(2). Toutefois, cette disposition reste très encadrée et la Cour de cassation ne manque pas de rappeler à cet égard que « le respect des droits d’auteur ne constituent une entrave ni à la liberté de réception des programmes ni à la liberté d’information ».

Le respect des droits d’auteur reste toujours le principe dès lors que les «redevances réclamées par les titulaires des droits d’auteur» ne sont pas « abusives ou disproportionnées» et «n’empêchaient pas le droit à l’information».

Henri DE LA MOTTE ROUGE

Février 2010

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(1) Civ. 1ère 6 avril 1994

(2) Article L 122-5°9 du Code de Propriété Intellectuelle, crée par Loi n°2006-961 entrait en vigueur le 1er janvier 2009

District Court d’Utrecht – 26 août 2009

Par sa décision du 26 août 2009, la justice néerlandaise a porté le coup de grâce au service Mininova qui mettait à disposition depuis 2005 un moteur de recherches de liens BitTorrent permettant aux internautes de s’échanger des fichiers constitués pour l’essentiel d’œuvres protégées.

Bien que le jugement ne soit pas très récent, il mérite qu’on y revienne à ce stade puisque, quelques mois après la décision, les exploitants de Mininova ont annoncé qu’ils fermaient le moteur de recherches et renonçaient ainsi aux quelques 5 millions de requêtes quotidiennes générées par ce service ainsi qu’aux recettes publicitaires en résultant.

Pourtant, le choix d’une solution aussi radicale que la fermeture du service ne s’induisait pas du jugement rendu.

Il convient de rappeler que l’organisation néerlandaise BREIN (Fondation pour la protection des droits de l'industrie néerlandaise du divertissement) avait saisi le juge de deux questions distinctes. A titre principal, BREIN soutenait qu’en permettant l’accès à des objets protégés par le droit d’auteur ou les droits voisins sans autorisation des titulaires de droits, Mininova réalisait une communication au public illicite constitutive de contrefaçon. Subsidiairement, l’organisation faisait valoir qu’à tout le moins, Mininova engageait sa responsabilité civile, d’une part en permettant via sa plateforme de référencement la commission massive d’actes de contrefaçon par les utilisateurs et, d’autre part, en percevant des revenus publicitaires dépendant directement de l’audience générée par sa plateforme de référencement de liens BitTorrent.

Le tribunal avait rejeté l’argumentation de BREIN sur la contrefaçon en se référant à la Déclaration Commune concernant l’article 8 du traité OMPI selon laquelle « la simple fourniture d’installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas une communication au public au sens du présent traité ou de la Convention de Berne ». Le tribunal avait relevé qu’en l’espèce, la plateforme Mininova se contentait de référencer des liens BitTorrent contenant les informations permettant aux utilisateurs souhaitant accéder à une œuvre, de localiser le fichier correspondant, le transfert du fichier s’effectuant ensuite exclusivement entre internautes. L’absence de stockage des fichiers contenant les œuvres sur la plateforme et l’absence de diffusion des œuvres à partir de la plateforme avaient donc conduit le Tribunal à écarter la contrefaçon.

La responsabilité civile de Mininova a en revanche été retenue au titre de l’aide active apportée aux utilisateurs pour favoriser l’échange de fichiers contenant des objets protégés. Pour retenir la participation active de Mininova, le tribunal a successivement relevé que le site :
- exerçait un certain contrôle des liens avec la participation des utilisateurs, mais avait fait le choix de restreindre ce contrôle uniquement à certains contenus illicites (pornographie, drogue, fichiers vérolés…) alors qu’elle ne pouvait par ailleurs ignorer que plus de 80% des liens référencés sur son site identifiaient des objets protégés par des droits d’auteur ou droits voisins ;
- favorisait la recherche des liens identifiant les contenus protégés grâce à la mise en place de catégories et de sous-catégories permettant d’effectuer des sélections très affinées ;
- procédait ponctuellement au téléchargement de fichiers afin de vérifier que les liens correspondants étaient valides ;
- encaissait les revenus publicitaires directement liés à l’audience du site.

La combinaison de ces constatations exclut selon le tribunal que Mininova puisse revendiquer la qualité d’hébergeur qui aurait pu lui permettre de voir sa responsabilité écartée sur le fondement de la loi hollandaise et de la Directive E-commerce 2000/31/EC. Le tribunal observe à cet égard que l’intention du législateur a été d’exclure le régime allégé de responsabilité à l’égard des sociétés fournissant des services allant au-delà du simple stockage technique d’informations fournies par des tiers.

Cette motivation, qui n’est pas sans rappeler celle retenue par les juridictions françaises dans l’affaire Tiscali [Voir article janvier 2010], conduit la juridiction hollandaise à conclure que Mininova ne disposant pas de la qualité d’hébergeur, elle était tenue d’une obligation de diligence lui imposant de prendre des mesures destinées à éviter ou limiter la présence de liens sur son site identifiant des contenus violant la législation sur le droit d’auteur.

Le Tribunal n’a pas été convaincu par l’argument de Mininova suggérant qu’il était excessif de lui imposer d’identifier les liens visant des contenus contrefaisants et qu’il appartenait à BREIN d’effectuer ce travail et de supporter les coûts correspondants. Le tribunal admet dans le principe que ces opérations auraient pu être mises à la charge de BREIN si elles avaient induit un effort et des coûts limités pour cette organisation. Toutefois, le tribunal refuse ici de s’engager dans cette voie après avoir relevé que le nombre extrêmement élevé de liens BitTorrent sur le site de Mininova (plus d’un million) excluait que l’identification des liens renvoyant vers des contenus illicites puisse être mise à la charge de BREIN et qu’il appartenait en conséquence à Mininova de purger son site et de supporter les coûts correspondants.

Mininova s’est ainsi vu imposer, avec exécution provisoire, une obligation d’avoir à retirer dans les trois mois du jugement, la totalité des liens renvoyant vers des contenus illicites, le tout sous astreinte de 1000 euros par lien ou par jour, à la discrétion de BREIN dans la limite d’un montant total de 5 millions d’euros.

Le risque encouru par le site mais également la remise en cause de son modèle économique l’a finalement conduit à supprimer le service et à annoncer qu’il entendait désormais se recentrer sur l’offre légale de distribution de contenus.

Hélèna DELABARRE

Février 2010

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Trib. Com. Paris, 19ème ch., 17 décembre 2009

Avant 2005, en matière de protection des mineurs sur Internet, il était possible de limiter l’accès en utilisant un logiciel de filtrage ou en utilisant un logiciel comportant la liste blanche des sites autorisés. Cette liste développée par Primus, leader dans la constitution de bases de données permettant d’assurer la protection des mineurs sur Internet, était intitulée Guide Junior. Secundus développait quant à lui des solutions de filtrage, fournies à un Fournisseur d’accès à Internet (FAI). Le Guide Junior était également utilisé par une des filiales de ce FAI liée contractuellement avec Primus, qui la coupla avec un logiciel de filtrage de Secundus pour développer un logiciel propre dénommé Securitoo.

Le 16 novembre 2005, les pouvoirs publics imposèrent aux fournisseurs d’accès de mettre, gratuitement, à disposition de leurs abonnés des systèmes de contrôle parental comportant des listes blanches, ce avant le 31 mars 2006.

Secundus proposa dans leur intérêt commun à Primus un partenariat. Les pourparlers échouèrent. Secundus en vint donc à créer sa propre liste blanche. Corrélativement, Primus perdit son contrat avec le FAI qui ne le renouvela pas. Cette chronologie ne parut pas sans coïncidence pour Primus qui dès ce moment estima que Secundus s’était procuré frauduleusement sa base de données.

Dès le début de l’année 2006 à l’issue des négociations avec Secundus, Primus engagea plusieurs démarches judiciaires extrêmement fermes à l’égard de Secundus. Une saisie contrefaçon suivie d’une procédure de référé à l’égard de Secundus puis d’un client de Secundus visant à obtenir l’interdiction d’utiliser la base de données fournie par Secundus. Le juge des référés débouta Primus de ses demandes. Le rejet de ces prétentions la conduisit à déposer une plainte pénale, suivie de la mise en examen du gérant de Secundus ; la plainte ayant été finalement classée sans suite.

En parallèle de la procédure de référé et de la plainte, Primus assigna Secundus au motif de la violation des droits sui generis détenus en sa qualité de producteur de la base de données. La procédure fut initiée par une saisie-contrefaçon qui permit, selon Primus, de constater que 100% de la partie non cryptée de sa liste blanche avait été récupérée à distance et en secret au moyen d’un logiciel d’aspiration ; l’accès à la partie cryptée avait également été constaté.

Deux ans après l’introduction de la procédure au fond initiée à l’encontre de Secundus, Primus assigna en intervention forcée le FAI. Le FAI avait disposé, en effet, au cours de l’exécution de son contrat avec Primus, des données cryptées, ce contrat ayant pour objet d’intégrer le Guide Junior de Primus à la solution de contrôle parental que Secundus offrait depuis 2001 à ce même FAI.

Une fois la clause de confidentialité de ce contrat rappelée, le tribunal estime que seuls le FAI ou sa filiale pouvaient avoir accès aux données cryptées fournies par Primus. Or, il est avéré que pour créer son logiciel Securitoo, le FAI aurait admis, selon le tribunal, avoir fait procéder à l’intégration des données cryptées non par sa filiale- seule habilitée pourtant contractuellement à le faire- mais par Secundus. Le FAI ne disposait pas de l’autorisation de Primus pour fournir à Secundus les données cryptées, ce que le Tribunal qualifie de faute contractuelle, mais également de violation du droit dont dispose Primus en sa qualité de producteur de base de données, sans que le FAI ne soit jugé bien fondé à invoquer les garanties de confidentialité sollicitées de Secundus.

La titularité des droits de Primus sur la base de données n’est pas contestée en considération notamment des investissements dont il est justifié de sorte que Primus est bien fondé à invoquer la protection instaurée au bénéfice du producteur de la base de données et son droit d’en interdire l’extraction quantitativement substantielle.

Le Tribunal relève que Secundus a eu accès à la base de données de Primus dans les conditions rappelées dans l’exposé de la faute contractuelle imputée au FAI. Pour déterminer si Secundus a utilisé les éléments de la base de Primus à son profit, le Tribunal écarte l’enquête pénale qui a conclu que les infractions d’intrusion sur une base de données et celle de contrefaçon ne sont pas avérées. Des conclusions de l’enquête pénale, le tribunal tire a contrario la confirmation de la faute contractuelle du FAI et des possibilités offertes à Secundus de copier la partie cryptée de la base de données. Le Tribunal estime alors qu’il y a lieu de rechercher si Secundus a effectivement utilisé cette faculté de copier la partie cryptée. Pour établir le taux de similitude quantitativement substantiel entre les bases de données, le tribunal refuse de se fonder sur les comparaisons établies entre les deux bases de données cryptées et non cryptées car Secundus n‘a pas fait analyser sa base non cryptée. Il estime donc devoir prendre en compte des indices relevés dans le cadre des investigations de l’APP (Agence de Protection des Programmes).

Parmi ces indices, le tribunal retient le fait que des adresses pièges provenant de la base de Primus se retrouvent dans la base de Secundus. Le tribunal note que de l’aveu de Secundus, aucune base équivalente au Guide Junior ne se trouvait en sa possession début 2006. Or, la constitution de cette base par Secundus lui aurait demandé trois mois tandis que Primus aurait mis plusieurs années à la constituer. Le fait que Secundus admette avoir copié des données extraites de la partie cryptée de la base de Primus pour les intégrer au logiciel Securitoo développé par le FAI, achève de démontrer la volonté significative de Secundus d’utiliser frauduleusement la base de données d’un concurrent.

Les pratiques de dumping de Secundus associés aux actes susvisés caractérisent au surplus pour le tribunal un comportement fautif de Secundus constitutif d’actes de parasitisme.

Les préjudices subis par Primus sont évalués en considération des dépenses exposées par Primus au titre de la création et de la gestion de son Guide Junior entre 2000 et 2005. Ces dépenses sont corrélativement considérées comme représentant l’économie réalisée par Secundus pour offrir en quelques mois son produit concurrent.

Le manque à gagner invoqué par Primus était calculé en considération du fait que Primus était seule à disposer de ce produit en 2006, et du cumul actualisé de résultats d’exploitation escomptés sur la période 2006-2012 s’il n’avait pas perdu ses contrats. Le Tribunal rappelle toutefois que le marché étant éminemment concurrentiel, Primus ne peut invoquer un préjudice sur une période aussi longue pour laquelle il se serait nécessairement heurté à des produits concurrents. Le Tribunal ramène donc le montant alloué au titre du manque à gagner à une somme correspondant à un résultat théorique d’exploitation sur deux ans. Il exclut la réparation demandée du chef du préjudice d’image. Les condamnations n’en sont pas moins exemplaires et au surplus revêtues de l’exécution provisoire : 3, 8 millions de dommages intérêts mis in solidum à la charge du FAI et de Secundus auxquels s’ajoutent des frais irrépétibles assez conséquents. Une mesure de publication est enfin ordonnée sans être revêtue de l’exécution provisoire.

Le FAI a fait appel de cette décision. Dans le cadre de la procédure d’appel, la Cour devra examiner les conditions d’engagements de la responsabilité du FAI au visa des articles L.342-1 et L.342-2 du CPI, car l’extraction de la base de données par le FAI pour son intégration dans le logiciel Securitoo était contractuellement prévue, cette extraction ayant été faite conformément au contrat ( ce qui équivaudrait aux conditions « d’utilisation normale » de la base de données visées à l’article L.342-2 du CPI) mais ayant été conduite par un tiers qui se serait affranchi des règles de confidentialité que le FAI lui avait rappelées.

Armelle FOURLON

Février 2010

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Tribunal de grande instance de Paris, 5ème Ch., 2ème Sect., 14 janvier 2010

Si les transactions par internet se démocratisent, une certaine méfiance subsiste dans l’esprit de certains internautes : l’acheteur ou le vendeur est-il fiable ? De quelles garanties dispose-t-on en payant ou en recevant un paiement par internet ? Autant de questions auxquelles la plateforme sur laquelle va s’effectuer la transaction, répondra afin d’informer (et de rassurer) ses utilisateurs.

En l’espèce, un internaute a acquis un véhicule de collection proposé à la vente sur le site d’enchères en ligne « eBay ». A cette fin, cet acheteur a versé l’intégralité de la somme en trois versements et ce, au moyen d’un transfert d’argent en ligne.

Ayant reçu une nouvelle demande de paiement du vendeur, cet acheteur s’est alors tourné vers eBay et, après plusieurs échanges, a demandé à être dédommagé et remboursé des sommes qu’il avait engagées. Il s’est néanmoins heurté au refus du site, ce dernier estimant que sa responsabilité ne pouvait être engagée du fait de l’inexécution, par le vendeur, de la transaction litigieuse.

L’acheteur a alors assigné eBay devant le Tribunal de grande instance de Paris réclamant le remboursement des sommes engagées, 5.000 €uros au titre du préjudice moral qu’il invoquait et 7.500 € au titre de l’article 700 CPC.

A l’appui de sa demande, l’acheteur a cherché à engager la responsabilité d’eBay en qualité d’éditeur et ce, au visa très large de « la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 » (loi pour la confiance dans l’économie numérique). Le demandeur indiquait, en effet, qu’un prestataire qui propose à ses utilisateurs un service commercial « ne saurait bénéficier pour ledit service de l’ensemble du régime de responsabilité dérogatoire des prestataires techniques ».

Le Tribunal a néanmoins refusé d’engager la responsabilité d’eBay en cette qualité, et ce pour trois raisons principales.

D’une part, le Tribunal a constaté que le demandeur ne mentionnait pas le fondement juridique de sa demande « se bornant à évoquer les dispositions de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 et de soutenir que eBay est totalement responsable des dommages qui lui ont été causés et qu’en conséquence elle doit être condamnée à les réparer ».

D’autre part, le Tribunal a indiqué que l’utilisateur avait accepté, en cliquant sur un bouton « j’accepte », les conditions générales d’utilisation du site et plus particulièrement l’article « décharge de responsabilité » aux termes duquel eBay indiquait ne pas intervenir dans le cadre des transactions et précisait qu’à ce titre, sa responsabilité ne pouvait être engagée.

Enfin, le Tribunal a considéré qu’ « eBay a un statut d’hébergeur en ce sens qu’elle n’intervient pas dans les ventes réalisées sur le site, mais seulement pour des prestations de courtage c'est-à-dire simplement en qualité d’intermédiaire ».

Par conséquent, le Tribunal a jugé qu’aucune faute ne pouvait lui être imputée en cette qualité.

Dans le même esprit, le demandeur cherchait à engager la responsabilité du site du fait de la réception de courriers électroniques comportant le logo du site d’enchères en ligne et conseillant de procéder à un transfert de fonds en ligne, alors qu’eBay n’en était pas en réalité l’expéditeur.

L’acheteur reprochait au site d’avoir favorisé une telle fraude, au détriment des utilisateurs et de n’avoir pas pris tous les mesures nécessaires contre l’usurpation de sa marque par les fraudeurs et l’envoi de tels courriers électroniques trompeurs.

Cette tentative de démonstration est rejetée par le Tribunal qui a estimé qu’eBay était étrangère à la fraude invoquée.

Au contraire, le Tribunal a reproché à l’acheteur de ne pas avoir fait preuve de vigilance à plusieurs titres, à savoir (i) utiliser un moyen de paiement sur lequel eBay avait explicitement émis des réserves dans ses conditions générales d’utilisation : « Ne payez jamais avec [la société proposant un transfert d’argent en ligne] », (ii) payer un véhicule qu’il n’avait pas préalablement contrôlé, contrairement aux indications du site selon lesquelles : « Ne payez jamais le véhicule avant de l’avoir vu » et (iii) communiquer aux tiers fraudeurs ses coordonnées personnelles.

Le tribunal faisait remarquer, en outre, au demandeur que celui-ci n’avait agi qu’à l’encontre de la plateforme ayant permis la transaction mais n’avait pas agi pénalement à l’encontre du prétendu vendeur ayant mis en ligne l’annonce litigieuse.

Cette décision démontre l’importance que revêt l’information des utilisateurs dans le cadre de transactions en ligne mais également l’attention des tribunaux quant à l’attitude des internautes du fait de l’utilisation des outils mis à leur disposition. Rappelons qu’eBay avait été condamné par le Tribunal de grande instance de Rennes le 26 mars 2007 pour ne pas avoir respecté son « obligation d’information sur les risques de fraude et la sécurité des transactions à l’égard des personnes inscrites » et ce, malgré « la précipitation fautive » de l’acheteur concerné (entraînant une responsabilité résiduelle d’eBay dans le cadre du préjudice subi par la victime).

Dans notre espèce, l’acheteur « malheureux » avait acheté son véhicule sans suivre aucune des consignes qu’eBay avait mentionnées dans ses conditions d’utilisation et plus généralement sur le site, ce qui a permis au Tribunal de constater qu’eBay « a pris les précautions utiles pour informer les utilisateurs sur les fraudes possibles » alors que l’utilisateur a, pour sa part, fait preuve de négligence.

Cette attitude de l’acheteur n’a néanmoins pas permis à eBay de voir aboutir sa demande reconventionnelle pour procédure abusive à l’encontre du demandeur, l’intention malicieuse ou la mauvaise foi de ce dernier n’ayant pas été démontrée.

Olivier HAYAT

Février 2010

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Cour d’appel de Bruxelles, 28 janvier 2010, Scarlet Extended c. SABAM

« Le monde attendait la décision de la cour d’appel de Bruxelles ». C’est ce qui fut plaidé dans cette affaire de principe où la société belge des auteurs, compositeur et éditeurs de musique (SABAM) poursuivait le fournisseur d’accès à internet (FAI) Scarlet pour que lui soit ordonné généralement d’empêcher toutes pratiques illicites de peer-to-peer sur son réseau.

Depuis quelques années déjà, les poursuites individuelles d’internautes contrefacteurs, fastidieuses et incertaines, ont laissé place aux actions dirigées contre les intermédiaires techniques (FAI, hébergeurs et plateformes 2.0) qui sont considérés « étant les mieux à même de rendre impossible, sur le plan technique, ce type de téléchargement ».

L’approche est plus pragmatique et vise le résultat (la cessation de l’atteinte) plutôt que l’origine de l’atteinte (l’auteur ou l’acte contrefaisant), sans nécessairement la démonstration d’une responsabilité active.

La SABAM fondait ses demandes sur un article de droit belge comparable à l’article L.336-2 du Code de la propriété intellectuelle français, qui évoque l’article 8.3 de la directive DADVSI prévoyant la possibilité pour les ayants droit d’obtenir des injonctions « à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin ».

Le jugement dont appel avait fait droit aux demandes de la SABAM en condamnant Scarlet à « faire cesser les atteintes au droit d’auteur constatées (…) en rendant impossible toute forme, au moyen d’un logiciel peer to peer, d’envoi ou de réception par ses clients de fichiers électroniques reprenant une œuvre musicale du répertoire de la Sabam sous peine d’une astreinte de 2.500 € par jour ».

Scarlet contestait qu’il soit « techniquement faisable pour un FAI de réaliser un blocage ou un filtrage efficace du trafic peer to peer » et en appelait notamment au droit européen selon lequel « les mesures prévues pour lutter contre la contrefaçon ne doivent pas être inutilement complexes ou coûteuses, et doivent être effectives, proportionnées et dissuasives et être appliquées de manière à éviter la création d’obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif ».

C’est dans ces conditions que, par un arrêt du 28 janvier 2010, les juges bruxellois interrogent la Cour de Justice de l’Union Européenne au visa nourri des directives 2001/29 [DADVSI] et 2004/48 [lutte contre la contrefaçon], en combinaison avec les directives 95/46 [données personnelles], 2000/31 [commerce électronique] et 2002/58 [vie privée et communications électroniques], et des articles 8 [respect de la vie privée] et 10 [liberté d’expression] de la CESDH : un juge national peut-il ordonner à un FAI de mettre en place à l’égard de toute sa clientèle, in abstracto et à titre préventif, aux frais exclusifs de ce FAI et sans limitation de temps, un système de filtrage de toutes les communications électroniques en vue d’identifier sur son réseau des fichiers électroniques contenant une œuvre et ensuite de bloquer leur transfert ? Si oui, le juge doit-il appliquer le principe de proportionnalité lorsqu’il se prononce sur l’efficacité et l’effet dissuasif de la mesure demandée ?

Cette affaire pose en effet la question de l’équilibre entre la protection théorique et donc absolue du droit de propriété intellectuelle et les moyens disponibles et raisonnables pour y parvenir.

La directive 2000/31 exclut clairement que les intermédiaires techniques soient soumis à une obligation générale de surveillance des contenus qu’ils transportent ou stockent, sous réserve de la possibilité pour le juge national d’exiger de mettre fin ou de prévenir la violation de droits concernée.

La Cour de Justice indiquera si les injonctions prononcées par le juge national peuvent revêtir un caractère général et dans quelle mesure il peut être exigé d’un intermédiaire technique d’en assumer la charge financière et de les mettre en œuvre.

La décision de la CJUE sera d’une portée limitée en France puisque la LCEN n’admet que des injonctions judiciaires de surveillance « ciblée et temporaire » et que le Conseil constitutionnel a précisé, à propos de l’article L.336-2 CPI, qu’il incombait au juge d’apprécier la proportionnalité des mesures ordonnées pour la préservation des droits en cause avec le respect de la liberté d’expression et communication.

Philippe ALLAEYS

Février 2010

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Texte du projet de loi n° 74 adopté par le Sénat le 24 février 2010 (http://www.senat.fr)


Le Sénat vient d’adopter en première lecture dans la nuit du 24 février 2010 le texte du projet de loi relatif à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne qui avait été préalablement examiné et amendé par l’Assemblée Nationale.

Selon le Ministre du Budget Eric Woerth, le projet de loi répond à un objectif « d’ouverture maîtrisée » du marché des jeux en ligne à la concurrence. Il vise à réglementer des pratiques - aujourd’hui illégales - organisées sur le territoire français par des opérateurs établis à l’étranger (notamment en Grande Bretagne ou à Malte) tout en maintenant un contrôle et un encadrement strict justifiés par des raisons impérieuses d’intérêt général.

Rappelons que le droit français en vigueur interdit toute loterie offerte au public « sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort » (article 2 de la loi du 21 mai 1836). Cette interdiction couvre les loteries de toute nature et ce quel que soit le support de communication utilisé. Elle s’étend donc aux jeux et paris organisés sur Internet (à l’exception de ceux organisés par les deux acteurs monopolistiques du jeu français à savoir la Française des Jeux et le PMU).[Voir article de Mai 2009]

Sous la pression des autorités communautaires et sur le fondement du principe de la libre prestation de services au sein de l’Union Européenne, le législateur français a été contraint d’assouplir la réglementation existante.

Dans les affaires « Gambelli » (1) et « Placanica » (2) , la CJCE avait en effet considéré (i) qu’un Etat membre ne saurait légalement interdire l’offre de jeux sur son territoire en évoquant des motifs liés à la protection des consommateurs ou à la protection de la société tout en menant parallèlement à travers ses propres monopoles une politique active du développement du jeu, et que (ii) les restrictions à la libre prestation de services en matière de jeux devaient être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général et en tout état de cause satisfaire aux conditions de proportionnalité.

Par un arrêt en date du 10 juillet 2007 rendue dans l'affaire « Zeturf » (3) , la Cour de cassation avait pris acte de ces décisions communautaires en considérant que la restriction à la libre prestation de services au sein de l’Union Européenne ne peut être justifiée « que si la réglementation qui la prévoit répond, au vu de ses modalités concrètes d'application, au souci de réduire véritablement les occasions de jeux et de limiter les activités dans ce domaine d'une manière cohérente et systématique, ce qui est exclu lorsque les autorités nationales adoptent une politique expansive dans le secteur des jeux afin d'augmenter les recettes du trésor public ».

Le projet de loi proposé par le Ministère des Finances et du Budget s’inscrit donc dans un contexte d’ouverture du marché français des jeux d’argent et de hasard.

En premier lieu, l’ouverture concerne seulement les jeux sur internet qui intéressent le plus les joueurs et ne sont pas les plus addictifs, à savoir :
- les paris hippiques mutuels ;
- les paris sportifs à cote et mutuels (les paris devront porter sur des évènements sportifs et hippiques réels qui seront définis en coordination avec les fédérations, les associations sportives) ;
- les jeux de cercle de casinos reposant sur le hasard et le savoir-faire dans lesquels le joueur met en place une stratégie susceptible de modifier son espérance de gains (seul le poker serait donc concerné).

Le réseau dit « physique » - dont les jeux de tirage, de grattage et des machines à sous - restent sous le monopole de l’Etat et des casinos.

En second lieu, le projet de loi propose la création de l’Autorité de Régulation des Jeux En Ligne (ARJEL), autorité administrative indépendante qui aura notamment pour mission de réguler ce secteur et de délivrer des licences renouvelables d’une durée de 5 ans aux opérateurs de jeux en ligne répondant aux conditions énoncées dans le cahier des charges dont les caractéristiques seront fixées par décret en Conseil d’Etat.

L'agrément ne pourra pas être délivré à une entreprise ayant son siège, une filiale ou un équipement dans un Etat ou un territoire que les instances internationales ont classé dans la liste des paradis fiscaux. L'agrément ne pourra pas, non plus, être délivré à une entreprise ayant une activité d'opérateurs de jeux ou de paris en ligne à destination de joueurs résidant en France préalablement à la promulgation de la loi (et ceci dans le but d'assurer une concurrence égale entre tous les opérateurs lors de l'ouverture du marché).

Les opérateurs qui proposeront au public une offre en ligne de paris, de jeux d’argent ou de hasard sans être titulaires de l’agrément pourront être punis de 3 ans d’emprisonnement et de 90.000 euros d’amende. La publicité en faveur des sites non autorisés est punie de 100.000 euros d’amende. Il est prévu que le tribunal pourra porter le montant de l’amende au quadruple du montant des dépenses publicitaires consacrées à l’activité illégale.

En troisième lieu, le projet de loi met en avant les dispositions visant à lutter contre l’addiction aux jeux.

Le projet envisage d’instituer un Comité Consultatif des jeux (CCJ) qui aura notamment pour mission de (i) réaliser des études sur la dépendance aux jeux en France, (ii) se prononcer sur la qualité des plans d’actions de tous les opérateurs et (iii) de rendre des avis sur la régulation des monopoles et la cohérence du secteur des jeux.

Les opérateurs de jeux titulaires d’une licence devront également collaborer à la lutte contre l’addiction aux jeux par la mise en place de mécanismes de modération, de dispositifs d’autolimitation des mises, ainsi que d’un service d’information et d’assistance aux joueurs « excessifs et pathologiques ». Ils devront parallèlement rendre compte à l’ARJEL des actions qu’ils ont entreprises en ce sens et des moyens qu’ils y ont consacrés.

Au cours de la première lecture du projet, l’Assemblée Nationale a renforcé le caractère restrictif des règles encadrant la publicité et l’accès aux jeux et paris en ligne en vue de la protection des mineurs. Ainsi, la version actuelle du texte interdit les publicités relatives à ce secteur d’activité sur les sites Internet principalement destinés aux enfants et adolescents et dans les salles de cinéma lors de la diffusion de films à destination des mineurs. Toute communication commerciale contrevenant aux prescriptions légales protégeant les mineurs serait punie d’une amende de 100.000 euros, étant précisé que le tribunal pourra porter le montant de l’amende au quadruple du montant des dépenses publicitaires consacrées à l’opération illégale.

Le Sénat a quant à lui consolidé les règles de contrôle et de prévention mises en place par l’Assemblée Nationale en mettant notamment l’accent sur la prévention des comportements de jeu excessifs et pathologiques et les mesures de vérification de la majorité des internautes pour la validation de leur compte joueur. Par ailleurs, les opérateurs de jeux en ligne devront également mettre en place, lors de toute connexion à leurs sites, un message avertissant que les jeux d’argent et hasard sont interdits aux mineurs.

Enfin, de nouvelles dispositions fiscales seront mises en place. Les opérateurs seront notamment soumis au paiement d’un droit pour les demandes d’agrément et à un prélèvement assis sur les sommes engagées par les joueurs et parieurs (5,7% pour les parties sportifs et les paris hippiques ; 1,8% pour le poker).Ils devront en outre participer au financement des filières équines et sportives.

La deuxième lecture du projet de loi devrait intervenir devant l’Assemblée Nationale le 30 mars 2010, étant rappelé que le gouvernement s’est engagé à ce que le marché français des jeux en ligne soit libéralisé pour la Coupe du Monde de football en juin 2010.

Sabine DELOGES

Février 2010

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(1) CJCE, Affaire C243/01 du 6 novembre 2003

(2) CJCE, Affaires C-338/04, C-359/04, C-360/04 du 6 mars 2007

(3) Cour de cassation, chambre commerciale, arrêt du 10 juillet 2007, Zerturf Limited/GIE Pari mutuel urbain