Loi n°2010-853 du 23 juillet 2010

Transposant la directive relative aux services dans le marché intérieur (2006), la loi n°2010-853 du 23 juillet 2010 (JO n°0169 du 24 juillet 2010) modifie les conditions d’accès et d’exercice de la profession d’agent artistique en supprimant la distinction avec la profession de manager et le statut d’impresario.

(i) La situation antérieure à la loi du 23 juillet 2010

Antérieurement à la loi n°2010-853 du 23 juillet 2010 (JO n°0169 du 24 juillet 2010), le placement rémunéré d’artistes était en principe réservé aux agents artistiques. L’accès à cette profession était soumis à une autorisation préalable, délivrée sous forme de licence par le Ministre du travail, pour une durée d’un an tacitement renouvelable. Les ressortissants de l’Union européenne devaient justifier d’un titre d’effet équivalent.

A défaut d’une telle licence, un mandat de l’artiste était requis. Il n’était pas possible de recevoir mandat de plus de deux artistes au cours d’une même année (ancien article L7121-10 du code du travail).

(ii) La suppression du régime d’autorisation administrative pour l’exercice de la profession d’agent artistique

La loi n°2010-853 du 23 juillet 2010 abroge ce système d’autorisation et institue à la place une obligation d’inscription au registre national des agents artistiques.

Désormais, l’activité d’agent artistique peut être « exercée sous l’appellation d’impresario, de manager ou sous toute autre dénomination ». Elle « consiste à recevoir mandat à titre onéreux d’un ou de plusieurs artistes du spectacle aux fins de placement et de représentation de leurs intérêts professionnels » (Article L.7121-9 nouveau du code du travail).

Le mandat conclu entre l’artiste et l’agent artistique devra être écrit.

Un décret en Conseil d'Etat fixera prochainement les modalités de ce contrat et les obligations respectives à la charge des parties.

Les conditions et les modalités de l’inscription sur le registre national devront aussi être précisées par voie réglementaire.

(iii) L’exercice de l’activité d’agent artistique facilitée

La loi supprime la plupart des incompatibilités professionnelles et géographiques prévues par le régime antérieur (anciens articles L.7121-12 et suivants du code du travail).

Elle autorise les agents artistiques à se constituer sous toute forme juridique de société et à choisir ou transférer librement le siège de leur agence.

Toutefois, l’activité d’agent artistique demeure incompatible avec celle de producteur d'œuvres cinématographiques ou audiovisuelles.

Cette interdiction a été maintenue par le législateur afin d’éviter que :
« - l’artiste soit sous la dépendance économique de la personne qui le représente (dans les cas où l’artiste est engagé par l’agent artistique qui est simultanément producteur) et qu’un conflit d’intérêts puisse émerger, - que le nombre d’engagements proposés à l’artiste soit réduit, car l’agent artistique qui est aussi producteur audiovisuel chercherait à éviter de placer son artiste dans des productions audiovisuelles concurrentes » (Rapport A.N., 24 mars 2010, Catherine Vautrin).

(iv) Le plafond de rémunération de l’agent artistique maintenu

Par ailleurs, le texte maintient la fixation par décret d’un plafond de rémunération des services de placement rendus par les agents artistiques.

Le nouveau texte précise que les sommes prises en compte pour fixer le plafond comprennent « l’ensemble des rémunérations de l’artiste », c'est-à-dire les salaires mais aussi les droits d’auteur.

Un décret d’application établira un nouveau plafond de rémunération des agents.

(v) L’entrée en vigueur de la loi nouvelle : des décrets d’application attendus

La loi du 23 juillet 2010 est entrée en vigueur le lendemain de sa publication, c'est-à-dire le 25 juillet 2010.

Un certain nombre de dispositions s’appliquent ainsi immédiatement : la suppression des incompatibilités professionnelles, la possibilité de se constituer sous toute forme juridique de société et de choisir ou de transférer librement le siège de l’agence artistique.

L’application d’autres dispositions requièrent la publication d’un décret pris en Conseil d’Etat. Tel est le cas de l’inscription sur le registre national, de la conclusion de mandats ainsi que du plafond de la rémunération des agents.

Par ailleurs, la loi nouvelle ne règle pas le sort des dispositions réglementaires régissant la profession d’agent artistique sous l’empire de la loi ancienne (R7121-1 et s. du code du travail).

Elle l’absence d’abrogation expresse, ces dispositions réglementaires demeurent applicables si elles ne contredisent pas la loi nouvelle. Une jurisprudence récente le confirme (CE, 3 sept. 2007, n° 293283, Déchelotte : Juris-Data n° 2007-072343).

L’article R.7121-20 du code du travail prévoyant un plafonnement des revenus de l’agent artistique semble compatible avec les nouvelles dispositions.

Il convient enfin de préciser que les agents artistiques déjà en place bénéficieront des mesures immédiatement applicables (notamment la levée des incompatibilités professionnelles). En revanche, la possibilité pour les managers et les nouveaux entrants d’étendre leur activité au placement d’artistes devra sans doute attendre la publication des décrets d’application.

Etienne MARGOT-DUCLOT

Août 2010

Télécharger en pdf

TC de Marseille, 17 février 2010

Le nouveau code du cinéma et de l’image animée prévoit la rédaction par écrit des contrats de location de films et précise les dispositions qui doivent y figurer.

Cette disposition est contraire à l’usage d’un secteur où la programmation des salles de cinéma, hebdomadaire, fait l’objet de négociations multilatérales entre les distributeurs, les exploitants et les programmateurs afin de mettre en place les copies nécessaires à la représentation des films dès la première séance traditionnelle du mercredi.

Compte tenu de la possibilité de saisir le médiateur du cinéma, les contentieux sont rares : ce jugement du Tribunal de commerce de Marseille illustre toutefois les risques de l’absence d’écrit.

En l’espèce, le différend, dont l’enjeu financier est minime, porte sur un désaccord relatif à l’application d’un taux de rémunération dégressif, le distributeur fondant sa facturation sur une dégressivité moins importante que celle qu’invoque l’exploitant. Le Code du Cinéma prévoit en effet que la concession du droit de représentation est consentie moyennant une participation proportionnelle aux recettes d’exploitation, dont le taux, librement débattu, était fixé entre un pourcentage minimum de 25% et un pourcentage maximum de 50%.

En l’espèce, le distributeur produisait des factures faisant apparaître un taux de rémunération dégressif de 50% à 35%, mais sans que ces taux évoluent de la même manière, s’agissant des films distribués ; le distributeur justifiait ces évolutions par des différences de succès et invoquait des usages fondés « à la fois sur la récurrence et la confiance des accords ne donnant pas lieu à un écrit ».

Le Tribunal constate l’absence d’écrit, l’impossibilité d’établir de façon certaine une récurrence constante dans l’application régulière de la dégressivité du taux de rémunération et en déduit qu’il ne peut retenir l’existence d’un usage constant.

En l’absence d’écrit, le Tribunal retient que ni la durée, ni le prix, ni son éventuelle évolution ne sont établis alors qu’il s’agit des éléments déterminants du contrat de louage de choses, qualification que le Tribunal retient alors que le contrat de location est une concession du droit de représentation cinématographique.

Faute de démonstration, le Tribunal déboute le distributeur de ses demandes et retient qu’aucun élément ne permet de fonder un taux de rémunération différent de celui accepté par l’exploitant.

Eric LAUVAUX

Août 2010

Télécharger en pdf

CJUE 16 mars 2010 – Olympique Lyonnais c/ Newcastle UFC

La Cour de justice juge contraire au principe de libre circulation des travailleurs les dispositions de la charte du football professionnel obligeant le joueur en formation à signer un contrat de joueur professionnel avec le club formateur sous peine d’une condamnation dont le montant serait sans rapport avec les coûts réels de formation.

Depuis l’arrêt Bosnan (CJCE 15 décembre 1995) les pratiques du football professionnel sont l’occasion, pour la Cour de justice, de préciser les conséquences de la qualification comme contrat de travail des contrats des joueurs professionnels.

En l’espèce, la clause examinée était l’article 23 de la charte du football professionnel qui précisait que les joueurs en formation (joueurs espoirs) avaient l’obligation de conclure leur premier contrat professionnel avec le club qui a pris en charge leur formation et qu’il leur était interdit de signer un contrat avec un autre club pendant une durée de trois ans ; la violation de l’obligation de contracter, notamment par la signature avec un club étranger, donnait donc en principe lieu à la condamnation à des dommages et intérêts.

En l’espèce, le Conseil des Prud’hommes, avait retenu que la méconnaissance par le joueur de ces dispositions l’exposait à devoir payer des dommages et intérêts correspondant au préjudice subi par application de l’article L.122-3-8 du Code du travail. La Cour d’appel avait jugé cette clause nulle car contraire au principe de libre circulation à l’intérieur de l’Union Européenne mais avant tout « contraire au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle ».

La Cour de cassation (Cass. Soc. 9 juillet 2008), sans remettre en cause l’interprétation du Conseil des Prud’hommes et sans retenir la violation du principe de liberté de travail en droit français interroge la Cour de justice sur la compatibilité de ces dispositions au regard du droit communautaire.

La Cour de justice constate l’existence d’une restriction à la libre circulation ; elle reconnaît son caractère légitime compte tenu de l’objectif d’encourager le recrutement et la formation des jeunes joueurs mais considère comme excessive une indemnité calculée « non par rapport aux coûts de formation que les clubs formateurs avaient supportés mais au regard de la totalité du préjudice subi par ce club ».

Depuis les faits, l’article 23 a été modifié, conformément au règlement de la FIFA, pour entériner le droit du joueur de refuser de signer un contrat professionnel en déterminant les indemnités du club quitté, composées d’ « indemnités de formation » établies forfaitairement et d’une « indemnité de valorisation de la formation », tenant compte de l’évolution de la carrière du joueur dans son nouveau club (et notamment du prix d’un éventuel transfert).

L’on peut néanmoins s’interroger sur la conformité de ces nouvelles dispositions avec la décision de la Cour de justice dans la mesure où l’arrêt ne semble admettre que le remboursement des sommes dépensées pour la formation sans tenir compte de la totalité du préjudice subi.

Cette motivation de l’arrêt paraît néanmoins sévère dans la mesure où le simple remboursement par les quelques espoirs accédant à un statut professionnel du coût de la formation ne saurait encourager une politique active de recrutement et de formation.

Dans le milieu du sport professionnel, comme dans le milieu du spectacle, seul un faible nombre des individualités pour lesquelles l’employeur aura investi connaîtra le succès ; l’obligation pour le joueur en formation, comme pour le participant à une émission de découverte de talents, de signer avec le club ou le producteur, contrepartie de l’investissement réalisé, paraît constituer une restriction légitime à la liberté de circulation comme à la liberté d’exercice d’une activité professionnelle.

Eric LAUVAUX

Août 2010

Télécharger en pdf

1. Décrets d’application de la loi n°2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet

Articles concernés	Décrets annoncés ou publiés
Art. L.331-16 CPI	Décret nommant pour 6 ans les 9 membres du collège de la HADOPI. → Décret du 23 décembre 2009 (nomination des membres) → Délibération n°2010-001 du 8 janvier 2010 (élection président) →Délibération n°2010-002 du 8 janvier 2010 (durée des mandats)
Art. L.331-17 CPI (nominations)	Décret nommant pour 6 ans les 3 membres de la commission de protection des droits de la HADOPI. → Décret du 20 janvier 2010 (nomination président). → Délibération n°2010-004C du 11 février 2010 (durée des mandats)
Art. L.331-18, II CPI (nominations)	Décret fixant le modèle de déclaration d’intérêts que chaque membre de la HADOPI doit déposer au moment de sa désignation. → Décret n°2009-887 du 21 juillet 2009 créant l’ art. D.331-9-1 CPI.
Art. L.331-21 CPI (agents assermentés)	Décret en Conseil d’État fixant les conditions d’habilitation par le président de la HADOPI d’agents publics assermentés pour l’exercice, par la commission de protection des droits, de ses attributions. → Décret n°2009-1773 du 29 décembre 2009 relatif à l'organisation de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet/B>
Art. L.331-22 CPI alinéa 3 (agents assermentés) → Alinéa abrogé par la loi n°2009-1311 du 28 octobre 2009 (art. 2).	Décret en Conseil d’État définissant les conditions de moralité à remplir et les règles déontologiques à observer par les agents habilités par la HADOPI.
Art. L.331-23 al. 1er CPI (mission d’information)	Décret fixant la liste des « indicateurs » publiés chaque année par la HADOPI « au titre de sa mission d’encouragement au développement de l’offre légale et d’observation de l’utilisation licite et illicite d’œuvres et d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sur les réseaux de communications électroniques ».
Art. L.331-23 al. 2 CPI (labellisation des offres légales)	Décret en Conseil d’État fixant les conditions dans lesquelles la HADOPI « attribue aux offres proposées par des personnes dont l’activité est d’offrir un service de communication au public en ligne un label permettant aux usagers de ce service d’identifier clairement le caractère légal de ces offres ».
Art. L.331-26 CPI (labellisation des moyens de sécurisation) → Ancien art. L.331-32, modifié par la loi Hadopi 2.	Décret en Conseil d’État précisant la procédure d’évaluation et de labellisation des moyens de sécurisation listés par la HADOPI.
Art. L.331-29 CPI (données personnelles) → Ancien art. L.331-37, modifié par la loi Hadopi 2.	Décret en Conseil d’État, pris après avis de la CNIL, fixant les modalités de création par la HADOPI d’un traitement automatisé de données à caractère personnel portant sur les personnes faisant l’objet d’une procédure. → Décret n°2010-236 du 5 mars 2010 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel autorisé par l'article L. 331-29 du code de la propriété intellectuelle dénommé « Système de gestion des mesures pour la protection des œuvres sur internet »
Art. L.331-30 CPI (procédure HADOPI) → Ancien art. L.331-38, modifié par la loi Hadopi 2.	Décret en Conseil d’État fixant les règles applicables à la procédure et à l’instruction des dossiers devant le collège et la commission de protection des droits de la HADOPI. → Décret n°2009-1773 du 29 décembre 2009 relatif à l'organisation de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet. → href=" http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=ED0D6D4A4AD8540AB5108A153B330B5A.tpdjo02v_3?cidTexte=JORFTEXT000022518612&categorieLien=id"> Décret n°2010-872 du 26 juillet 2010 relatif à la procédure devant la commission de protection des droits de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet
Article L.231-1 du Code du cinéma et de l’image animée (chronologie des médias) →Ancien art. 30-4 du Code de l’indust. ciném. – abrogé par l’Ordonnance n°2009-901 du 24 juillet 2009.	Décret en Conseil d’État fixant les conditions dans lesquelles le CNC peut délivrer une dérogation permettant de d’exploiter un film par vente ou location de vidéogramme moins de 4 mois après sa sortie en salle. → Décret n°2010-397 du 22 avril 2010 facilitant l’exploitation des œuvres cinématographiques sous forme de vidéogrammes.
Article L.232-1 alinéa 3 du Code du cinéma et de l’image animée (chronologie des médias) → Ancien art. 30-5, II du Code de l’indust. ciném. – abrogé par l’Ord. n°2009-901 du 24 juillet 2009.	Décret fixant (en l’absence d’accord professionnel rendu obligatoire 1 mois après la publication de la loi HADOPI) les conditions dans lesquelles un film peut être mis à disposition à la demande pour des services autres que des services payants à l’acte. → Accord professionnel du 6 juillet 2009 rendu obligatoire par Arrêté du 9 juillet 2009 du ministre de la culture et de la communication.
Art. L.132-44 CPI (journalistes)	Décret en Conseil d’État fixant notamment la composition, les modalités de saisine et le fonctionnement de la commission prévue à l’article L.132-44 CPI (qui peut être saisie notamment pour déterminer les modes et bases de la rémunération due en contrepartie des droits d’exploitation, pour identifier des titres composant une « famille cohérente de presse »), ainsi que les voies de recours juridictionnel contre ses décisions.
Art. L.132-45 CPI (journalistes)	Décret fixant (à défaut d’accord de branche 2 ans après la publication de la loi HADOPI) les conditions de détermination du salaire minimum des « journalistes professionnels qui tirent le principal de leurs revenus de l’exploitation d’images fixes et qui collaborent de manière occasionnelle à l’élaboration d’un titre de presse ».
Art. 1er de la loi n°86-897 du 1er août 1986 portant réforme du régime de la presse (services de presse en ligne)	Décret précisant les conditions dans lesquelles un service de presse en ligne peut être reconnu, « en vue notamment de bénéficier des avantages qui s’y attachent ». → Décret n°2009-1340 du 29 octobre 2009 pris pour application de l'article 1er de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse. Voir également : → Décret n°2009-1379 du 11 novembre 2009 relatif au fonds d’aide au développement des services de presse en ligne. → Arrêté du 14 novembre 2009 du ministre de la culture et de la communication pris pour l’application de l’article 7 du décret n°2009-1379 du 11 novembre 2009 relatif au fonds d’aide au développement des services de presse en ligne. → Décret n°2010-586 du 1er juin 2010 relatif aux conditions d’indemnisation du président du comité d’orientation institué par l’article 4 du décret n°2009-1397 du 11 novembre 2009 relatif au fonds d’aide au développement des services de presse en ligne.

2. Décrets d’application de la loi n°2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet

Art. L.335-7-1 CPI (contravention de défaut de sécurisation)

Contravention de cinquième classe pour laquelle peut être prononcée la peine complémentaire définie à l’article L.335-7 CPI (suspension de l’accès), en cas de négligence caractérisée. → Décret n°2010-695 du 25 juin 2010 instituant une contravention de négligence caractérisée protégeant la propriété littéraire et artistique sur internet.

Philippe ALLAEYS

Août 2010

Télécharger en pdf

TGI 6 août 2010 ARJEL c/ Sté Neustar et autres

Pour lutter contre les opérateurs non agréés, la loi du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation des jeux d’argent et de hasard en ligne (ci-après « loi sur les jeux en ligne ») prévoit notamment, en son article 61, la possibilité pour le président de l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL) de saisir, huit jours après mise en demeure infructueuse, le président du TGI de Paris en la forme des référés aux fins d’en obtenir le déréférencement des annuaires et moteurs de recherche ou encore de voir prescrire aux fournisseurs d’accès internet (FAI) et aux hébergeurs la prise de mesures de blocage du site illégal^[1]. S’agissant d’un cadre visant à la maîtrise des jeux sur internet, la question de l’effectivité des mesures de blocage mises en œuvre dans la lutte contre les opérateurs de jeux en ligne non agréés se posait évidemment. La décision rendue par le TGI de Paris le 6 août offre une première illustration de la mise en œuvre de ces dispositions.

En l’espèce, un opérateur non agréé établi à Gibraltar, Stanjames, propose sur son site accessible en France des offres de jeux en ligne. Suite à un pari effectué par huissier sur le site illégal, une lettre de mise en demeure est adressée par l’ARJEL à l’opérateur non agréé, lui demandant de cesser sans délai de proposer ces offres aux internautes français et de présenter ses observations en réponse. En l’absence de réaction de l’opérateur, l’ARJEL assigne alors devant le TGI de Paris l’hébergeur du site et les principaux fournisseurs d’accès internet français, sollicitant notamment qu’ils mettent en œuvre toute mesure propre à bloquer l’accès au site illégal depuis la France, de justifier de ces mesures et que le Président de l’ARJEL soit autorisé à faire publier le jugement sur tout support de son choix.

La société assignée en tant qu’hébergeur du site de l’opérateur non agréé n’a pas comparu^[2].

Parmi les arguments soulevés par les FAI, il était soutenu que, faute de publication du décret d’application relatif aux modalités de compensation des surcoûts résultant des obligations mises à leur charge, l’article 61 n’était pas entré en vigueur.

En outre, les FAI relevaient qu’en l’absence de mise en cause de l’opérateur non agréé de jeux en ligne, la procédure était contraire à l’article 61 précité ainsi qu’à l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH).

Enfin, ils mettaient en exergue l’inefficience des mesures de blocage sur internet et sollicitaient, s’ils étaient contraints à les mettre en œuvre, une prise en charge des coûts entraînés par ces mesures.

Mise à part la demande de publication de l’ordonnance, l’ensemble des demandes de l’ARJEL a été accueilli favorablement par le Tribunal.

Effectivement, il a considéré que, mis à part le dernier alinéa de l’article 61 de la loi sur les jeux en ligne relatif au décret fixant les modalités de compensation des prestataires techniques, les autres dispositions de cet article, notamment la mise à contribution de ces prestataires dans le blocage du site illégal après décision judiciaire, sont applicables.

Il a en outre jugé que l’article 61 était conforme à l’article 6-1 de la CEDH., le droit à un procès équitable de l’opérateur concerné étant préservé par la possibilité de présenter une demande préalable d’agrément à l’ARJEL avant de proposer toute activité de jeux en ligne sur le territoire français. Cet agrément, s’il est refusé, l’est par une décision motivée, et que l’article 61 précité permet de solliciter de la juridiction qu’ « elle ordonne à des tiers intervenant dans le processus permettant aux internautes français ou résidant en France d’accéder par l’internet à des services non agréés de prendre toute mesure de nature à arrêter l’accès alors que les auteurs ou les éditeurs des sites offrant ces services ne sont pas dans l’instance ».

Le Tribunal précise en outre que la loi sur les jeux en ligne n’impose pas au président de l’ARJEL un ordre dans les mises en cause et qu’il n’est pas tenu de mettre en cause l’ensemble des parties éventuellement concernées.

La loi sur les jeux en ligne ne précisant pas les modalités de filtrage qui devraient être mises en œuvre par les FAI, le tribunal laisse aux fournisseurs d’accès le soin de prendre toutes mesures adéquates, telles que « blocage du nom de domaine, de l’adresse IP connue, de l’URL, ou par analyse du contenu des messages, au besoin cumulativement » et leur impose d’informer le président de l’ARJEL des mesures qu’ils auront prises en ce sens. Ces mesures sont ordonnées sous une astreinte de 10 000 euros par jour pendant un mois, encourue à l’issue d’un délai de deux mois à compter de la signification de la décision.

Enfin, les demandes de prise en charge des coûts entraînés par ces mesures prévue par la loi sont rejetées, le décret d’application fixant les modalités de compensation n’ayant pas encore été publié.

Ainsi, dans cette lutte contre les sites illégaux, les prestataires techniques seront bien de la partie. Cette lutte ne fait que commencer, l’ARJEL ayant indiqué, dans un communiqué publié le 7 juillet, avoir mis en demeure dix-neuf opérateurs non agréés. Outre Stanjames, des procédures ont aussi été initiées à l’encontre de deux autres opérateurs illégaux. Toutefois, l’on peut se demander si ce pari ambitieux, lancé aussi en matière de la lutte contre la pédophilie avec la LOPPSI ainsi que contre le téléchargement illégal d’œuvres de l’esprit, est véritablement gagné étant donné les possibilités de contournement de ces mesures de blocage et le nombre de sites concernés ; l’on évoque, s’agissant des paris en ligne, le nombre de 25000 sites accessibles de France. L’éradication de ces activités illicites passe sans doute, dans ce domaine également, par le développement d’une offre légale attractive.

Mounira MOHAJRI

Août 2010

Télécharger en pdf
***

[1] Dans sa rédaction initiale, le projet de loi sur les jeux en ligne prévoyait la possibilité pour l’ARJEL d’ordonner ces mesures de blocage aux prestataires techniques sans passer par le juge.

[2] Il s’est avéré que cette société n’était que le registrar du site litigieux, le site étant hébergé par l’opérateur de jeux lui-même.

C.A.Reims, Ch. Civ, 1ère sec, 20 juillet 2010

La Cour d’appel de Reims vient de confirmer le jugement rendu le 4 juin 2008 par le Tribunal de grande instance de Troyes dans une affaire opposant les sociétés eBay International AG et eBay France à la société Hermès International (Netcom Juin 2008).

Le Tribunal avait retenu la qualité d’éditeur de services de courtage en ligne pour les sociétés eBay International AG et eBay France, créant un statut prétorien non assimilé à celui de l’éditeur de contenus mais posant une obligation d’information à la charge des sociétés eBay International AG et eBay France.

L’activité des sociétés eBay est toujours le fruit d’appréciation ayant donné lieu à diverses qualifications dont récemment la confirmation de celle de courtier (Netcom Juin 2010).

En l’espèce, le litige est né à l’occasion de la vente de faux sacs à main « Hermès » sur le site www.ebay.fr. Une acheteuse déchantant à réception du faux sac Birkin fit remettre un de ces sacs pour expertise à la société Hermès International afin de faire constater par un huissier de justice que le sac et ses accessoires étaient bien des contrefaçons. Il s’en est suivi une perquisition au domicile de la vendeuse au cours de laquelle il a été révélé que celle –ci s’était livrée à plusieurs reprises à la vente de produits contrefaisants les marques Hermès.

Ces constatations ont conduit la société Hermès International à assigner la vendeuse et les sociétés eBay International AG et eBay France devant le Tribunal de grande instance de Troyes pour contrefaçon des marques Hermès.

Les premiers juges ont fait droit à la demande de la société Hermès International en retenant la qualité d’éditeur de services de communication en ligne à objet de courtage pour les sociétés eBay International AG et eBay France. Ils ont estimé que les sociétés eBay International AG et eBay France avaient engagé leur responsabilité à l’égard de la société Hermès International pour ne pas avoir satisfait pleinement à leur obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de leur site.

Les sociétés eBay sollicitèrent et obtinrent en outre du premier Président de la Cour d’appel de Reims la suspension de l’exécution provisoire dont étaient assorties les mesures de publications mises à leurs charges.

Saisie de l’appel du jugement du Tribunal de grande instance de Troyes, la Cour d’appel de Reims a réformé le jugement déféré en ce qu’il condamnait la société eBay France alors que cette société a pour seule activité le développement et la promotion de la marque « eBay » auprès du public français mais n’exerce pas les fonctions d’hébergeur et d’éditeur du site litigieux.

Examinant les services offerts par la société eBay International AG au regard des dispositions de la directive e-commerce et de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), la Cour va reprendre les critères retenus par la CJUE pour écarter la qualité d’hébergeur au regard du rôle actif de la société eBay International AG excédant le simple stockage de données mais lui conférant une connaissance et un contrôle des données stockées.

Reprenant les dispositions des articles 14 de la directive du 8 juin 2000 et celle de l’article 6.I.2 de la LCEN, la Cour rappelle en effet que l’hébergeur d’un site internet ayant pour objet la vente aux enchères en ligne, ne peut revendiquer le bénéfice du régime dérogatoire de responsabilité, que si « son rôle se limite à la mise en œuvre de simples prestations techniques de stockage à la demande des utilisateurs du service ».

La Cour constate que les services proposés aux vendeurs par la société eBay International AG lui confèrent une connaissance et un contrôle des données stockées. Suivant l’argumentation de la société Hermès International, la Cour relève que dès lors que l’hébergeur crée un service pour tirer profit non du stockage de données mais de la valeur attractive de celles-ci, sa neutralité ne peut plus être invoquée et il ne peut donc plus revendiquer le bénéfice d’un régime dérogatoire de responsabilité y attaché.

Ces principes étant posés, la Cour apprécie in concreto les services offerts par la société eBay International AG pour en déduire qu’ils ont plus qu’un « caractère purement technique, automatique et passif » au sens de la directive e-commerce. A l’appui de sa décision, la Cour relève que la société eBay International AG propose une rubrique « suggestion d’achat » afin de guider les internautes dans leurs achats, donne la possibilité pour les vendeurs d’organiser des promotions et d’avoir accès à des outils marketing et de gestion de leurs activités commerciales ainsi qu’à un service de règlement des litiges. Enfin, la Cour observe que la société eBay International AG a profité de la vente des articles contrefaits à travers la perception de commissions proportionnelles au montant des ventes.

La Cour d’appel de Reims juge ainsi que la société eBay International AG est intervenu de manière active dans les annonces et les informations données par la vendeuse sur les produits contrefaisants afin de présenter ceux-ci de manière attractive et que les acheteurs potentiels soient orientés vers d’autres offres utilisant également le nom et les marques Hermès. La Cour fait siens les motifs du Tribunal ayant justement conclu que la société eBay International AG« assumait non seulement un rôle d’hébergeur, mais également d’éditeur de services. »

S’agissant de la responsabilité encourue par la société eBay International AG, la Cour énonce que l’éditeur de services est tenu à une obligation de moyen de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de son site mais qu’il doit en outre solliciter des vendeurs des éléments d’identification de l’objet vendu et les faire connaître aux utilisateurs du site ou à défaut les informer d’un défaut de réponse et les avertir des conditions générales d’utilisation du site, des conséquence des actes de contrefaçon, des contrôles de l’authenticité des objets vendus par les titulaires de droits et de la possibilité d’une transmission des données personnelles à ces derniers. Les mesures techniques adoptées par la société eBay International AG pendant la période litigieuse, n’étant pas de nature à permettre une information pleine et entière des utilisateurs du site et des titulaires de droits, la Cour confirme le jugement du Tribunal en relevant le manquement de la société eBay International AG à son obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de son site.

La Cour confirme la troisième voie empruntée par le Tribunal s’agissant de la qualification des acteurs du Web 2.0, s’émancipant des catégories définies par la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN).: l’« éditeur de services » bénéficierait donc d’un régime de responsabilité intermédiaire entre celui de l’hébergeur( à la responsabilité limitée), et celui de l’éditeur de contenu, responsable de plein droit de ce qui figure sur le site qu’il édite.

Ludivine LILLE

Août 2010

Télécharger en pdf

Cass. com., 13 juillet 2010 (4 arrêts)

La Cour de cassation a rendu le 13 juillet 2010 quatre arrêts attendus relatifs à la responsabilité de Google pour son service de référencement publicitaire payant Adwords.

Des propriétaires de marques considéraient notamment que Google engageait sa responsabilité pour contrefaçon en permettant aux annonceurs de sélectionner leurs marques déposées en tant que mots-clés pour déclencher l’affichage des liens publicitaires dans le cadre du service Adwords.

La cour d’appel de Paris avait ainsi retenu la responsabilité de Google pour contrefaçon et avait exclu que Google puisse bénéficier du régime de responsabilité limitée des hébergeurs.

La Cour de cassation avait ensuite posé des questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union Européenne, sur l’interprétation qu’il fallait donner à la notion d’« usage de marque dans la vie des affaires » (directive « Marques » du 21 décembre 1988 et règlement sur la marque communautaire du 20 décembre 1993) et à celle d’hébergeur bénéficiant d’une limitation de responsabilité pour le contenu stocké (directive commerce électronique du 8 juin 2000).

▪ Pour mémoire, les grandes lignes de l’arrêt de la CJUE du 23 mars 2010 étaient les suivantes:

- Un propriétaire de marque peut empêcher un annonceur de promouvoir des produits ou services identiques, sur la base d’un mot-clé identique à ladite marque, dans le cas où il existe un risque de confusion sur le point de savoir si les produits ou services proviennent du titulaire de la marque.

- Le prestataire d’un service de référencement, qui stocke des mots-clés identiques à des marques et organise l’affichage d’annonces publicitaires ne fait pas un « usage » desdites marques et ne peut donc être tenu responsable d’actes de contrefaçon.

- La limitation de responsabilité prévue pour les fournisseurs d’hébergement s’applique au prestataire qui « n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées ».

▪ Les quatre arrêts de la Cour de cassation transposent ces solutions de la CJUE et cassent les arrêts de la cour d’appel de Paris qui avaient condamné Google pour contrefaçon de marques. Sans rentrer dans les détails de chaque affaire, l’on peut noter que :

- Pour exclure la contrefaçon invoquée à l’encontre de Google, la Cour de cassation cite et se réfère expressément à l’arrêt de la CJUE en retenant que : « le prestataire d’un service de référencement sur internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci ne fait pas un usage de ce signe [nécessitant le consentement du titulaire] ».

- Dans l’une des affaires, un annonceur était également partie à la procédure et la Cour de cassation a approuvé la Cour d’appel d’avoir retenu que celui-ci avait engagé sa responsabilité pour contrefaçon de marque, au motif que la formulation de l’annonce publicitaire n’était pas suffisamment claire sur l’origine des produits et que la séparation des annonces publicitaires dans une colonne intitulée « liens commerciaux » n’était pas de nature à éviter tout risque de confusion pour le consommateur moyen.

- Dans les quatre affaires, la cour d’appel de Paris avait exclu que Google bénéficie du régime de limitation de responsabilité prévu pour les hébergeurs par la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique. Sans reproduire des motifs identiques, les arrêts en appel étaient fondés sur le fait que Google ne se limite pas à fournir un service de stockage de données, mais commercialise un service publicitaire lucratif, ce qui devrait exclure qu’elle soit considérée comme un simple intermédiaire technique.

La Cour de cassation censure ces arrêts en retenant que d’après la CJUE le critère de qualification doit être celui du rôle actif que le prestataire de service peut avoir joué par rapport au contenu stocké. Citant à nouveau l’arrêt de la CJUE, la Cour de cassation énonce que si le prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées, « ledit prestataire ne peut être tenu responsable pour les données qu’il a stockées à la demande d’un annonceur à moins que, ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou d’activités de cet annonceur, il n’ait pas promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données ».

▪ Ces quatre affaires sont désormais à nouveau entre les mains de la cour d’appel de Paris, pour que les magistrats puissent confronter aux faits le test du rôle actif (ou test de neutralité), et ainsi déterminer si Google doit être qualifié de simple prestataire d’hébergement en ce qui concerne son service Google Adwords.

Depuis l’arrêt de la CJUE du mois de mars 2010, plusieurs chambres de la cour d’appel de Paris ont déjà eu l’occasion de mettre en œuvre ce test de neutralité dans des affaires impliquant Google, Dailymotion et Yahoo!. Chaque application du test s’est révélée en faveur d’une qualification d’hébergeur pour le prestataire de service en ligne, accordant ainsi le bénéfice du régime de responsabilité institué par l’article 6-I-2 de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique.

Le 4 août, Google annonçait qu’à la suite de l’arrêt de la CJUE, sa politique en Europe relative à l’usage de marques en tant que mots-clés serait harmonisée avec celle déjà en vigueur aux États-Unis et dans la plupart des pays au monde. À compter du 14 septembre, les annonceurs faisant de la publicité sur Google en Europe pourront sélectionner des marques en tant que mots-clés pour déclencher des annonces.

Alors que précédemment le titulaire de marque pouvait interdire l’usage de sa marque en tant que mot-clé, désormais, il ne pourra faire une demande de retrait que s’il estime que l’annonce déclenchée crée un risque de confusion sur l’origine des produits et services promus.

À cet égard, Google a précisé que cette nouvelle politique s’appliquait à l’usage de marques en tant que mots-clés pour déclencher des annonces et que l’utilisation d’une marque dans le texte d’une annonce demeurait soumise à l’autorisation du titulaire de marque.

Philippe ALLAEYS

Août 2010

Télécharger en pdf

CA Paris, Pôle 5 Ch. 4, 19 mai 2010, SARL MULTIPASS c/ SAS SMART & Co

L’indexation de liens commerciaux par des sites (et notamment par des moteurs de recherche) fait l’objet d’une abondante jurisprudence, celle-ci ayant pour objet d’appréhender les conditions dans lesquelles des marques déposées peuvent être sélectionnées comme « mots clés » par des personnes qui ne sont pas les titulaires des marques concernées, et ce, aux fins d’optimiser le référencement de leurs sites internet.

La question posée en l’espèce à la Cour d’appel de Paris concerne effectivement l’utilisation par l’éditeur d’un site internet souhaitant en assurer le référencement grâce à un service de liens commerciaux, mais la problématique juridique est assez inédite.

En effet, une société avait constaté que la saisie de mots clés désignant sa propre activité (noms de domaines, noms de ses produits et services) permettait d’indexer le site d’un concurrent au sein des liens commerciaux d’un moteur de recherche. Rappelons que le service de liens commerciaux est une activité parallèle de celle de moteur de recherche en ce qu’elle fonctionne, en principe, en fonction des mots clés que l’annonceur choisit dans le cadre de ce référencement.

La Cour d’appel a considéré que la simple indexation du site internet au sein des liens commerciaux du fait de la saisie de mots-clés correspondant à des termes de marques, noms commerciaux ou noms de domaines ne suffit pas à démontrer que l’annonceur a effectivement sélectionné les mots clés litigieux. A ce titre, la Cour relève que « les règles de la preuve et de la responsabilité civile, (…), ne sauraient être écartées ou inversées en matière informatique ». Cette formulation générale invitera le plaideur à faire montre d’ingéniosité, certaines preuves restant, « en matière informatique », délicate à apporter.

La question qui se posait en l’espèce n’était donc pas celle du choix de mots clés mais, à l’inverse, de l’absence de toute action permettant d’éviter un tel référencement non expressément sollicité par l’annonceur. Plus précisément, était, en effet, en cause la négligence de l’annonceur ayant profité du « zèle » du service de liens commerciaux concerné, lequel avait élargi automatiquement l’indexation de certains mots clés (« [résultant] de l’intervention de tiers ou d’une erreur technique [du service] », sans action de quelque nature que ce soit de l’annonceur bénéficiaire et notamment sans que ce dernier n’ait expressément sélectionné de tels mots clés.

En l’espèce, la Cour sanctionne la passivité de l’annonceur, pourtant informé que des mots clés correspondant aux noms commerciaux et noms de domaine de son concurrent direct permettaient d’accéder à son site internet, et n’ayant agi que tardivement en plaçant lesdits mots clés au sein d’une liste dite « négative », cette liste ayant pour objet de s’assurer que la saisie de ces mots clés ne permettrait pas de référencer son propre site.

La Cour d’appel a sanctionné une telle abstention : « [L’annonceur] a commis une faute [en] mettant fin - en tout cas de manière définitive et permanente puisqu’il résulte des constats précités qu’à certains moments en décembre 2007 les liens litigieux n’apparaissaient pas - au trouble allégué qu’en février 2008 alors qu’elle en avait connaissance depuis août 2007 et qu’elle avait la possibilité de le faire en inscrivant un “mot clé négatif », constatant par ailleurs que le demandeur à l’action avait, quant à lui, pris les dispositions nécessaires pour prévenir une telle difficulté concernant un mot clé désignant un service concurrent. La Cour a donc retenu que ce comportement constituait un acte de concurrence déloyale.

La portée de cette décision doit être analysée avec attention. En effet, l’éditeur d’un site internet devra veiller aux conditions de référencement de son site, qu’il en soit à l’origine ou non. Ainsi, si cet arrêt ne paraît pas lui imposer une obligation générale de surveillance, compliquée en pratique compte tenu de la multitude de services de liens commerciaux et des différentes combinaisons de mots clés, il lui incombe de prendre les mesures nécessaires, avec les moyens mis à sa disposition (telle qu’une liste de mots clés négatifs), pour mettre un terme au trouble porté à sa connaissance, dans un délai raisonnable, afin de satisfaire à une obligation de vigilance particulière.

Olivier HAYAT

Août 2010

Télécharger en pdf

Décret n°2010-835 du 21 juillet 2010 relatif à l’incrimination de l’outrage au drapeau tricolore

L’articulation entre liberté d’expression et respect de l’ordre public est toujours délicate. Une affaire vient illustrer que certains faits peuvent conduire à ériger de nouvelles contraventions lorsque la liberté artistique a remporté un premier triomphe auprès du Procureur de la République.

Une photographie avait en effet été sélectionnée dans le cadre d’un concours ayant donné suite à une exposition se déroulant au sein d’un magasin FNAC à Nice.

Cette photographie avait remporté ledit concours dans la catégorie « politiquement incorrect ». Elle représentait un homme vu de dos, le pantalon défait et mimant le geste de s’essuyer le derrière avec un drapeau français de grande envergure. Cette photographie avait été diffusée dans un quotidien gratuit et avait suscité la polémique parmi l’opinion publique et la classe politique.

Une plainte avait été déposée à la suite de cette divulgation et le Parquet de Nice s’en était donc saisi.

Le Procureur de Nice l’avait classée sans suite en retenant qu’il s’agissait d’une œuvre de l’esprit, l’exposition de cette œuvre ne dépassant pas les limites raisonnables requises à la recherche de l’équilibre entre la liberté de création artistique, pendant de la liberté d’expression et la constitution d’une atteinte au respect de l’Ordre public, atteinte qui peinait à être rattachée à une qualification pénale précise.

En effet, la difficulté résidant dans la qualification du délit susceptible d’être poursuivi était réelle. Les faits ne correspondaient pas aux éléments constitutifs du délit visé sous l’article 433-5-1 du code pénal qui dispose « Le fait, au cours d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d'outrager publiquement l'hymne national ou le drapeau tricolore est puni de 7 500 euros d'amende. Lorsqu'il est commis en réunion, cet outrage est puni de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende ».

La Ministre de la Justice a donc décidé de modifier la loi par un décret du 21 juillet 2010.

Ce décret prévoit qu’hors le cas spécifique de l’article 433-5-1 du code pénal, l’atteinte au drapeau tricolore constitue une contravention de 5e classe.

Le délit consiste dans le fait de :
1) Détruire, détériorer ou utiliser de manière dégradante le drapeau, dans un lieu public ou ouvert au public ;
2) Pour l’auteur de tels faits, même commis dans un lieu privé, de diffuser ou faire diffuser l’enregistrement d’images relatives à leur commission.

L'infraction relève de la compétence du juge de proximité rattaché au tribunal de police.

L’auteur du délit ainsi constitué lorsqu’il est commis dans des conditions de nature à troubler l’ordre public et dans l’intention de porter outrage au drapeau tricolore, encourt une peine d’amende de 1500 euros.

Armelle FOURLON

Août 2010

Télécharger en pdf

TGI Paris (3e Ch. 2e Sect.), 9 juillet 2010

Le Tribunal de grande instance de Paris vient de rappeler que la cession légale pour copie privée exclut toute utilisation de la copie à des fins commerciales si elle n’a pas été autorisée, et qu’à défaut un tel usage constitue un acte de contrefaçon.

Le Centre Français d’exploitation du droit de Copie (CFC), société de perception et de répartition regroupant auteurs et éditeurs de livres et de presse, a pour objet d'administrer les droits de reproduction par reprographie qui lui ont été confiés soit par l'effet de la loi, soit par la volonté de l'auteur ou de ses ayants droit.

Il perçoit auprès des utilisateurs ou des exploitants (entreprises, administrations, établissements d'enseignement et de formation permanente, copie-service, professions libérales), les redevances dues au titre de la reproduction sous forme de copie papier ou support assimilé par une technique photographique ou d’effet équivalent permettant une lecture directe.

Initialement créé pour percevoir la rémunération (légale) pour copie privée destinée à compenser le manque à gagner résultant de la reprographie des œuvres, le CFC gère également ou exerce le droit d'autoriser ou d'interdire les reproductions et représentations des œuvres que ses adhérents lui confient dans le cadre d'un apport volontaire et qui n'entre pas dans le champ de la cession légale.

C’est ainsi par exemple que de nombreux éditeurs de presse ont confié la gestion de ce droit au CFC pour la diffusion de copies d’articles sous forme de panoramas de presse d’abord sous forme de reproduction sur papier puis sur les réseaux électroniques des entreprises et administrations.

En l’espèce, un avocat, auteur de nombreux articles publiés dans diverses revues juridiques, reprochait à deux sociétés de vendre en ligne sans son autorisation des articles préalablement publiés dans ces revues.

L’une des deux sociétés assignées en contrefaçon et qui avait conclu avec le CFC un contrat de cession des droits de reproduction par reprographie des publications de son catalogue, assigna à son tour le CFC en intervention forcée aux fins de garantie.

Devant le Tribunal, la société défenderesse faisait valoir que le demandeur était irrecevable à agir dès lors qu’il avait cédé ses droits de reproduction aux fins de publication à ses éditeurs.

Après avoir relevé que le demandeur n’avait signé aucun contrat de cession de droits avec les éditeurs des œuvres litigieuses, mais leur avait simplement accordé l’autorisation de les publier, le plus souvent gracieusement, le Tribunal rejette le moyen d’irrecevabilité au visa de l’article L.131-3 du Code de la propriété intellectuelle qui dispose que « la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

De son coté, le CFC concluait également à l’irrecevabilité du demandeur en faisant valoir que les reprographies litigieuses avaient été effectuées en conformité avec les dispositions de l’article L.122-10 du Code de la propriété intellectuelle, autrement dit qu’elles relevaient du champ de la rémunération pour copie privée, et qu’en tout état de cause, le CFC avait été autorisé par les ayants droit de l’auteur (c’est-à-dire les éditeurs), de sorte qu’il n’avait pas commis de faute ni agi de mauvaise foi.

Le Tribunal écarte également cet argument, considérant que si en vertu de l’article L.122-10 du Code de la propriété intellectuelle, la publication d’une œuvre emporte cession du droit de reproduction par reprographie au profit du CFC, ce texte comporte toutefois une limite à cette cession automatique « pour les stipulations autorisant les copies aux fins de vente, de location, de publicité ou de promotion ».

La solution retenue par le Tribunal est donc conforme au principe d’interprétation stricte des exceptions : la cession légale pour copie privée constitue une dérogation au droit d’autoriser de l’auteur et doit donc rester cantonnée aux utilisations gracieuses des copies.

En cas d’exploitation des copies à des fins commerciales, l’autorisation de l’auteur ou de ses ayants droit est requise. Ils pourront mandater à cette fin le CFC dans le cadre d’un apport volontaire de la gestion de leurs droits.

Dans cette espèce, le Tribunal a condamné le CFC et le distributeur (garanti par le CFC) au paiement de la somme de 5.000 euros chacun en réparation du préjudice patrimonial.

Le Tribunal écarte en revanche le grief d’atteinte au droit moral de divulgation de l’auteur, considérant que ce droit s’est trouvé épuisé lors de la première communication au public par les éditeurs, laquelle était autorisée par l’auteur.

Le Tribunal a donc considéré que la publication d’un article dans une revue complète avec ses rubriques ne constituait pas nécessairement une exploitation différente de la vente séparée du même article en dehors du contexte dans lequel il s’insère, et notamment sur internet.

Emmanuel EMILE-ZOLA-PLACE

Août 2010

Télécharger en pdf