Pratiques anticoncurrentielles
La Commission européenne a récemment infligé des amendes exemplaires aux participants de deux ententes considérées comme particulièrement graves au regard de l’article 81 du Traité CE. Les enquêtes de la Commission dans ces affaires ont toutes deux débuté suite à la présentation d’une demande d’immunité en application de la communication sur la clémence par une des sociétés partie à l’entente. Ces entreprises ont en contrepartie été dispensées d’amende.

La Commission a précisé qu’elle considérait ces infractions comme particulièrement inacceptables eu égard au fait qu’elles portaient sur des produits achetés régulièrement par les consommateurs finals : les bananes et la cire de paraffine (utilisée notamment pour la fabrication des bougies, pneus, assiettes et gobelets en carton).

La Commission a tout d’abord sanctionné d’une amende d’un montant total de 60,3 millions d’euros trois fournisseurs de bananes pour entente sur les prix de vente dans huit Etats membres entre 2000 et 2002. Les entreprises se communiquaient régulièrement leur prix de référence et leur intention dans l’évolution desdits prix.

Dans une seconde décision, la Commission a condamné dix groupes ayant participé à une entente sur le marché des cires de paraffine entre 1992 et 2005 et leur a infligé 676 millions d’euros d’amende. Les groupes fixaient les prix de leurs produits, se répartissaient les marchés et échangeaient des renseignements commercialement sensibles.

Dans sa décision relative au secteur des cires de paraffine, la Commission soulève un point important de procédure en concluant qu’une décision d’inspection de la Commission a une valeur contraignante pour une entreprise. En conséquence, les inspecteurs de l’autorité de concurrence nationale ne doivent produire un mandant de perquisition que dans le seul cas où l’entreprise en cause refuse de se soumettre à cette procédure et que l’assistance de l’autorité de concurrence nationale est requise.

Elle souligne que de tels montants visent à inciter les dirigeants des entreprises à surveiller attentivement les pratiques de leurs employés et les actionnaires à en faire de même envers les dirigeants.

Anne Passy

Télécharger en pdf ici

Pratiques anticoncurrentielles
La société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique commercialise ses produits (marques Klorane, Avène, Ducray, etc.) dans le cadre d’un réseau de distribution sélective composé de pharmacies, parapharmacies et parfumeries, dans lesquelles un diplômé de pharmacie doit obligatoirement être présent afin de conseiller la clientèle sur les produits. Par conséquent, les distributeurs agréés n’ont pas la possibilité de vendre les produits par le biais d’un site Internet. Alors que les concurrents de la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique avaient accepté, dans le cadre d’une procédure d’engagements avec le Conseil de la concurrence en mars 2007, d’autoriser leurs distributeurs à vendre par Internet, la société Pierre France Dermo-Cosmétique avait refusé de prendre de tels engagements, ce qui a conduit la Conseil à engager une procédure contentieuse à son encontre. Dans une décision rendue le 29 octobre 2008, le Conseil considère que l’interdiction de vendre par Internet est une restriction caractérisée de concurrence et qu’aucun argument développé par la société Pierre Fabre (notamment la nécessité d’avoir un pharmacien pour donner des conseils d’utilisation), ne pouvait justifier une telle restriction de concurrence. Le Conseil de concurrence a donc condamné la société Pierre Fabre à une amende et lui a enjoint de modifier ses contrats de distribution sélective afin d’autoriser la vente par Internet à ses distributeurs agrées.

Marianne Le Moullec

Télécharger en pdf ici

Pratiques anticoncurrentielles
Dans une décision du 15 octobre 2008, le Conseil de la concurrence sanctionne, à hauteur du montant maximum de 10% du chiffre d’affaires, le Syndicat des taxis des Alpes-de-Haute-Provence et plusieurs de ses adhérents pour avoir détourné la réglementation applicable à la profession dans le but de limiter le nombre de taxis dans le département. En effet, le Conseil de la concurrence, saisi par un artisan taxi, a relevé que le syndicat avait fait déposer par certains de ses membres des demandes de licences dans toutes les communes du département dans l’unique but de saturer les listes d’attente et d’empêcher ainsi de nouvelles entreprises d’accéder au marché. La création d’une barrière artificielle à l’entrée sur le marché constitue une pratique d’entente horizontale anticoncurrentielle particulièrement grave et, ce, d’autant plus que l’exercice de cette profession est déjà limité par la réglementation.

Marianne Le Moullec

Télécharger en pdf ici

Pratiques anticoncurrentielles
Le Conseil de la concurrence a publié les conclusions du groupe de travail réunissant les autorités de concurrence des différents Etats membres retraçant les grandes lignes d’analyse que partagent ces autorités au sujet des sanctions pécuniaires encourues par les entreprises ayant enfreint le droit de la concurrence. Selon ces conclusions, l’objectif principal des sanctions est de dissuader les entreprises d’enfreindre les règles de concurrence, et par conséquent, le montant des amendes doit nécessairement excéder tout gain potentiellement attendu de la mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles. Pour être dissuasive, la politique de sanctions doit également présenter un certain degré de prévisibilité pour les entreprises, et le groupe de travail propose l’adoption de lignes directrices permettant d’améliorer cette prévisibilité. Enfin, le groupe de travail se prononce en faveur des procédures de clémence qui contribuent efficacement à la dénonciation des ententes, sans toutefois oublier de préciser que l’efficacité des politiques de clémence est conditionnée par le montant important des sanctions encourues qui incitent les entreprises à dénoncer les ententes dans le cadre des programmes de clémence.

Marianne Le Moullec

Télécharger en pdf ici

Concentrations
Pour mémoire, la Commission peut prendre une décision déclarant une concentration compatible avec le marché commun sous condition du respect des « mesures correctives » proposées par les parties c'est-à-dire du respect des modifications que les parties s’engagent à réaliser afin de rendre l’opération compatible avec le marché commun.

Sur la base notamment de sa consultation publique relative au fonctionnement du Règlement CE sur les concentrations (n° 139/2004), de son expérience en matière d’application de cette règlementation et de la jurisprudence communautaire, la Commission a modifié sa communication portant sur les mesures correctives de 2001 ainsi que le règlement d’application sur les concentrations n° 802/2004.

Selon la Commission, les engagements doivent pouvoir être exécutés dans des courts délais et doivent « résoudre entièrement les problèmes de concurrence et être complets et efficaces à tous points de vue ».

Ainsi concernant les engagements de cession, les parties devront démontrer qu’ils pourront être mis en œuvre et que les nouvelles structures commerciales en résultant seront suffisamment viables et durables pour concurrencer effectivement et durablement l’entité issue de la concentration. La Commission s’attache notamment à préciser les moyens d’identification d’un acquéreur « approprié » (indépendance, ressources financières, absence de nouveaux problèmes de concurrence etc).

De plus, la Commission clarifie les conditions auxquelles elle acceptera les mesures correctives sous forme d’autorisation d’accès. En effet, ayant constaté par le passé que bien souvent de telles mesures ne sont que d’une efficacité limitée, elle précise que seules celles ayant des effets équivalents à une cession et dont les concurrents feront vraisemblablement usage seront désormais validées. Il pourra s’agir, à titre d’exemple, de l’octroi d’un accès aux infrastructures et réseaux pour faciliter l’entrée des concurrents sur le marché ou d’accès aux informations nécessaires lorsque le marché est verrouillé par la détention de droits de propriété intellectuelle.

Les rôles du mandataire chargé du contrôle et de celui chargé de la cession sont également précisés. Les parties doivent en effet proposer la désignation d’un ou plusieurs mandataires indépendants chargé de vérifier la bonne exécution des engagements. La Commission valide le choix des parties ainsi que le contenu du mandat proposé. Le mandataire chargé du contrôle et le mandataire chargé de la cession pourront être la même personne.

Enfin, il faut signaler que les parties doivent désormais, de façon uniforme, fournir l’ensemble des renseignements et documents mentionnés dans un nouveau formulaire RM relatif aux mesures correctives. L’ensemble de ces informations permettent à la Commission d’évaluer la viabilité et l’efficacité des engagements proposés.

Anne Passy

Télécharger en pdf ici

La rupture des relations commerciales
Un jugement du Tribunal de Tourcoing du 10 septembre dernier est revenu sur la notion de « relations commerciales établies » dont l’existence doit être prouvée afin que la responsabilité de l’article L.442-6 I 4° et 5° pour menace de rupture de la relation commerciale dans le but d’obtenir des conditions de prix manifestement abusives et rupture brutale puisse être engagée.

En l’espèce, un fournisseur de matériels et d’accessoires de radio et télécommunication, la société Karade, avait conclu fin 2001 un contrat de référencement avec la société Auchan. Décidé dans le cadre d’une opération promotionnelle, ce référencement avait généré, en 2002, plus d’un million d’euros de chiffre d’affaires. Dès 2003, le flux d’affaires entre les deux sociétés a diminué significativement et cette baisse s’est poursuivie les années suivantes. En mars 2005, la société Auchan, a mis un terme à cette relation commerciale à l’issue d’un préavis de 4 mois.

Le préavis annoncé n’a pas été respecté. Le Tribunal de commerce de Tourcoing a été saisi et, par jugement du 10 septembre 2008, a considéré que la relation commerciale qui a existé entre les sociétés Karade et Auchan depuis l’année 2003 n’a pas présenté le minimum de régularité qui permettrait de conclure à l’existence d’une relation commerciale établie.

La société Karade a donc été déboutée de l’ensemble de ses demandes par le Tribunal.

Hélène Barthèlemy - Béatrice Crévieux

Télécharger en pdf ici

Relations commerciales
Le 25 septembre dernier, le Tribunal de commerce de Paris a rappelé que le caractère contractuel d’une relation n’avait pas d’influence sur la qualification de relation commerciale établie dont la rupture brutale peut engager la responsabilité de celui qui l’a décidée.

Dans cette affaire la société Paradise Motorcylce, concessionnaire de motocycles, réclamait des dommages et intérêts au constructeur KTM France, pour rupture brutale de leurs relations commerciales. Les parties se disputaient plus particulièrement sur la question de la durée de leurs relations commerciales. Paradise Motorcyle estimait que la relation la liant au fabricant durait depuis onze ans au moment de la rupture. La société KTM prétendait que, n’ayant conclu de contrat avec son distributeur que pour la période courant de 2000 à 2005, la relation commerciale n’avait duré que cinq années.

Le Tribunal a rappelé que l’article L.442-6 I du Code de commerce relatif à la rupture brutale des relations commerciales ne prévoit aucune condition particulière concernant le caractère contractuel de la relation. Au contraire, précise-t-il, les relations commerciales établies peuvent s’entendre de toutes relations qu’elles soient contractuelles, précontractuelles ou post-contractuelles.

Par conséquent et pour déterminer la durée effective de la relation commerciale qui existait entre les deux parties, le Tribunal a pris en considération l’ensemble des onze années au cours desquelles les parties ont été liées. Il a déduit ensuite de cette appréciation que le préavis de 2 mois et demi, accordé par KTM à la société Paradise Motorcycle était insuffisant et aurait dû durer 18 mois.

Hélène Barthèlemy - Béatrice Crévieux

Télécharger en pdf ici

Contrat de mandat
La société de gérance d’intérêts privés, la SOGIP, avait conclu avec une personne physique un contrat intitulé « contrat de mandat d’intermédiaire » au terme duquel cet intermédiaire avait pouvoir de lui présenter toute clientèle en vue de la conclusion d’opérations de banque. Quelques années après le début de cette relation contractuelle, la SOGIP a finalement décidé de mettre fin unilatéralement à ce contrat. Le mandataire a demandé réparation du préjudice qu’il estimait subir du fait de la rupture unilatérale du mandat qu’il qualifiait d’intérêt commun.

Pour la Cour de cassation, le contrat conclu ne pouvait pas constituer un mandat d’intérêt commun. En effet, au terme de ce contrat, l’intermédiaire ne pouvait accomplir aucun acte juridique au nom et pour le compte de la banque et n’avait aucun pouvoir pour la représenter. Au contraire, il ne pouvait accomplir que des actes matériels.

La Cour a précisé que le fait que la clientèle appartienne exclusivement à l’intermédiaire, comme cela était prévu par le contrat, empêchait de retenir la qualification de mandat d’intérêt commun dans la mesure où le mandant doit, dans ce type de contrat, normalement concourir au développement d’une entreprise et d’une clientèle communes. La Cour a rappelé qu’en l’absence de clientèle commune, il ne peut y avoir intérêt commun. Elle a donc débouté l’intermédiaire de ses demandes.

Hélène Barthèlemy - Béatrice Crévieux

Télécharger en pdf ici

Franchise
La société Okaidi et la SARL République 42 étaient liées par un contrat de franchise qui est arrivée à terme et que la société Okaidi a décidé de ne pas renouveler. Ce contrat contenait une clause de non-concurrence et de non-affiliation au terme de laquelle le franchisé s’interdisait de créer, d’exploiter ou de s’affilier, directement ou indirectement, à une chaîne concurrente, à compter de la date de rupture et pour une durée d’une année sur la zone de chalandise définie par les parties. Le non-respect de cette clause entraînait l’obligation pour la SARL République 42 à la société Okaidi de 75 000 euros à titre de clause pénale.

La Tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing avait appliqué cette clause pénale pour condamner la SARL République 42 à verser 75 000 euros à la société Okaidi. Le Cour d’appel de Douai, dans son arrêt du 11 septembre 2008, a infirmé ce jugement. Elle a estimé que, bien que limitée dans le temps et dans l’espace et visant une chaîne de vente de vêtement concurrente, la clause était disproportionnée au regard de la stricte protection du savoir-faire du franchiseur et n’était pas compensée par une contrepartie financière.

La Cour a donc estimé que la clause de non-concurrence et de non-affiliation était nulle et a réformé le jugement de première instance sur ce point.

Hélène Barthèlemy - Béatrice Crévieux

Télécharger en pdf ici

Publicité et secteurs réglementés
Le 25 septembre dernier, le Parlement européen a adopté une résolution destinée à faire état de sa position sur le Livre Blanc publié par la Commission le 30 mai 2007, et relatif à la nutrition, la surcharge pondérale et l’obésité.

Tout en reconnaissant les progrès effectués ces dernières années, dans le domaine de la nutrition, par les institutions communautaires, les Etats membres et les industriels, le Parlement invite ces différents acteurs à continuer dans ce sens et à prendre de nouvelles mesures destinées à améliorer l’alimentation.

Dans ce cadre, il se réfère à la Directive 2007/65 du 11 décembre 2007 aux termes de laquelle les Etats membres et la Commission encourageaient les fournisseurs de services de medias à élaborer des codes déontologiques relatifs à la publicité en faveur de certaines denrées alimentaires et boissons accompagnant des programmes pour enfants.

Le Parlement demande ainsi à la Commission de suivre spécifiquement l’évolution de cette situation et « de prendre des mesures plus sévères si la révision de la directive en 2011 devait conclure à l’échec de l’approche volontaire dans ce domaine ». Il insiste sur la nécessité de procéder à l’élaboration de ces codes de conduite pour la publicité audiovisuelle en faveur d’aliments et de boissons et invite les opérateurs à proposer des actions concrètes pour mettre en œuvre cette directive. Le Parlement attend des industriels qu’ils apportent « un soin particulier à la publicité des produits alimentaires ciblant spécialement les enfants » et insiste sur le fait que ces limitations devront également s’appliquer aux nouveaux medias (jeux en ligne, pop-ups, sms).

Agathe Duperray

Télécharger en pdf ici

Publicité et secteurs réglementés
Dans une interview donnée à Delphine Chayet le 28 octobre 2008 pour le Figaro, le Ministre de la santé, Madame Roseline Bachelot, a indiqué qu’elle ne s’opposerait pas « lors de l’examen de la loi « hôpital, patients, santé, territoire » au Parlement à un amendement parlementaire qui actualise la loi Evin en autorisant la publicité [pour les boissons alcooliques] sur Internet ».

Selon Madame Roseline Bachelot, cette position se justifie par la nécessité de « moderniser la loi Evin, au vu de l’évolution des nouvelles technologies », puisqu’Internet n’avait pas été pris en compte lors de son adoption, ce media n’étant « à l’époque, pas aussi développé qu’aujourd’hui ». Cette lacune crée, selon le Ministre de la santé, une « incertitude juridique qui entoure la vente d’alcool en ligne » en France alors que « les sites de vente à l’étranger, eux prospèrent sans obstacles ».

Cette modification devra toutefois être encadrée, le Ministre de la santé posant notamment comme conditions préalables l’interdiction des « publicités qui surgissent de manière spontanée sur le Web », l’apposition de « messages sanitaires parfaitement visibles, adaptés à Internet », le respect « de la neutralité imposée par la loi Evin » ou encore l’exclusion du champ d’application de la loi des « sites dédiés à la jeunesse, au sport et aux activités physiques ».

Cette position a fait l’objet de vives réactions de la part de certaines associations de lutte contre l’alcoolisme.

Agathe Duperray

Télécharger en pdf ici

Ventes avec primes
En saisissant le Tribunal de grande instance de Paris suite à la mise en vente d’un livret intitulé « Nicolas Sarkozy, le manuel vaudou » accompagné d’une poupée vaudou à son effigie, le Président de la République souhaitait s’opposer à l’utilisation de son image sans son autorisation, mais également faire sanctionner cette vente sur le fondement des ventes à primes illicites visées à l’article L.121-35 du Code de la consommation.

Par un jugement du 22 octobre 2008, le Tribunal de grande instance de Paris a réfuté cette argumentation, considérant qu’il n’était pas possible de déduire simplement de la mention « offerte » indiquée sur l’emballage du produit et sur la poupée que cette vente constituait une vente à primes.

Le Tribunal constate ainsi que les deux objets litigieux sont vendus ensemble, dans un coffret portant le titre de l’ouvrage et illustré de l’image de la figurine. Il observe en outre que le manuel comprend des explications et des allusions aux mots et expressions imprimées sur la poupée.

Il en déduit que la poupée est « en réalité le prolongement nécessaire et indissociable d’un manuel avec lequel elle forme un ensemble permettant de se remémorer des prises de position et évènements notoires et de faire réagir le lecteur à leur propos » et qu’elle ne constitue pas une prime.

Agathe Duperray

Télécharger en pdf ici

Sécurité des produits
Deux ordonnances du 22 août 2008 viennent préciser certaines règles relatives à la sécurité des produits. La première autorise les agents de la répression des fraudes ou des douanes à effectuer, lors de l’importation, le contrôle de conformité des aliments pour animaux, des produits alimentaires d’origine non animale et des fruits et légumes frais ainsi qu’à adopter les mesures consécutives appropriées telles leur destruction ou retraitement.

La seconde constitue quant à elle la suite de la transposition de la directive 2001/95/CE relative à la sécurité générale des produits : après demande de la Commission, les notions de producteur et de distributeur telles que définies par la directive sont reprises à l’article L221-1 du Code de la consommation. Le même article leur impose de prendre toute mesure utile pour contribuer au respect de l’ensemble des obligations de sécurité imposées par la directive.

Anne-Sophie Delorme - Audrey Cathiard

Télécharger en pdf ici

Nutrition
Alors que la Commission doit définir d’ici le mois de janvier 2009 les profils nutritionnels des denrées alimentaires qui seront éligibles aux allégations nutritionnelles et de santé, le Conseil National de l’Alimentation (CNA) et l’AFSSA (Agence Française de Sécurité Sanitaire des Aliments) viennent de publier leur position sur le sujet.

Après consultation des représentants de la filière agroalimentaire, des consommateurs et des experts, le CNA a rendu un avis en date du 13 octobre 2008. Il estime que l’harmonisation réalisée par le règlement est utile. Il ne se prononce pas sur le niveau de sélectivité des profils, aucun consensus n’ayant pu être atteint : un système trop large entraînerait une multiplication des produits portant une allégation au risque de troubler le consommateur, tandis que des critères trop exigeants limiteraient les efforts d’innovation des entreprises. Le CNA estime néanmoins que le système qui sera adopté devra avoir la portée la plus large possible et non définir des critères différents selon les catégories d’aliments. De plus, le CNA souligne que l’apparition de ce nouvel instrument ne doit entraîner ni une disparition des campagnes d’information du consommateur mises en place par les autorités publiques ou les collectivités commerciales, ni une confusion entre ces types de messages. Enfin, le CNA insiste sur l’importance de réaliser des études d’impact, en particulier au regard des profils nutritionnels.

Pour faire écho aux études de la Commission sur les profils nutritionnels, l’AFSSA vient quant à elle de rendre public son rapport datant du mois de juin 2008 relatif au profilage nutritionnel et formule à cet égard une proposition. L’outil de profilage développé est basé sur le calcul de deux scores : le SAIN – nombre de nutriments qualifiants dont la consommation est à encourager – et le LIM – nombre de nutriments disqualifiants dont la consommation est à limiter. Pour chaque aliment à classer, le SAIN et le LIM sont calculés. L’accès aux allégations est déterminé selon 2 valeurs seuils, une valeur SAIN minimum et une valeur LIM maximum.

Sur la base de ces critères, plus d’un tiers des aliments a été classé comme pouvant avoir accès aux allégations de santé (notamment 80% des fruits et légumes, les féculents non raffinés, 50% des produits de la catégorie viandes/œufs/poissons, les produits laitiers peu sucrés et peu gras) et plus de 25% des aliments comme n’ayant pas un profil nutritionnel donnant accès à une allégation (notamment 83% des fromages, 90% des charcuteries, les confiseries chocolatées et les crèmes glacées). Ce système ayant conduit à certaines anomalies, il a été créé des catégories dérogatoires, comme les huiles, ayant une méthodologie spécifique.

Anne-Sophie Delorme - Audrey Cathiard

Télécharger en pdf ici

Nutrition
La directive 2008/100/CE du 28 octobre 2008 actualise la liste des vitamines, des sels minéraux et l’apport journalier recommandé pour chacun d’eux, demeurés inchangés depuis 1990 et la Directive 90/496. Elle ajoute également les coefficients de conversion nécessaires au calcul de la valeur énergétique des fibres alimentaires et de l’érythritol. Les Etats membres ont jusqu’au 31 octobre 2009 pour transposer le texte et jusqu’au 31 octobre 2012 pour interdire tout commerce de produits ne satisfaisant pas ces nouvelles conditions.

Anne-Sophie Delorme - Audrey Cathiard

Télécharger en pdf ici

Nutrition
Face à la hausse constante du nombre de personnes en surpoids, diverses mesures ont déjà été mises en œuvre, dont l’interdiction des distributeurs de confiserie dans les écoles et la diffusion de messages nutritionnels durant les publicités. Le rapport Boyer sur la prévention de l’obésité, adopté le 30 septembre 2008, propose 83 mesures organisées autour de 8 axes, parmi lesquelles la mise en place d’une d’information nutritionnelle de qualité, l’amélioration de l’étiquetage ou encore la lutte contre la discrimination des personnes obèses.

Cependant, c’est une seule de ces mesures qui a retenue l’attention et suscitée des débats animés : la modulation de la fiscalité des aliments en fonction de leur qualité nutritionnelle. Ainsi, les aliments jugés trop gras, sucrés ou salés se verraient appliquer un taux de TVA de 19,6% au lieu de 5,5% aujourd’hui, tandis que les produits non transformés seraient taxés à 2% contre 5,5%. Les Ministres de la santé et du Travail se sont opposés à ce changement en cette époque de crise économique, qui impacterait les personnes les plus démunies. Quant à l’industrie alimentaire, elle dénonce cette mesure, soulignant que son efficacité n’a pas été établie.

Anne-Sophie Delorme - Audrey Cathiard

Télécharger en pdf ici

Réglementation spécifique
Dès le 1er janvier 2009, l’agriculture biologique sera soumise au règlement n°834/2007, qui établit les conditions applicables à la production, l’étiquetage et au contrôle des produits. Les modalités d’application de ce texte ont été adoptées via le règlement n°889/2008, qui développe les règles de transformation, d’emballage, de transport et de stockage des produits. Faute d’avoir pu déterminer un nouveau logo, le règlement reprenait l’ancien, en supprimant toutefois la mention « système de contrôle CE ». Cependant, eu égard aux risques de confusion avec les logos des appellations et indications d’origine protégées, le règlement n°967/2008 est venu différer son utilisation obligatoire jusqu’à la création d’un nouveau au plus tard le 1er juillet 2010.

Anne-Sophie Delorme - Audrey Cathiard

Télécharger en pdf ici