Dans ses conclusions du 4 mars 2010, l’avocat général Mengozzi apprécie la conformité de la réglementation allemande sur les jeux de hasard - Glücksspielstaatsvertrag - à la libre prestation de services et à la liberté d’établissement.

En l’espèce, entre 2005 et 2007, les autorités compétentes des Länder Hessen et Baden-Württemberg ont rendu six décisions interdisant à plusieurs entreprises d’agir dans leurs Länder respectifs en tant qu’intermédiaires pour le compte d’entreprises organisatrices de jeux de hasard bénéficiant elles-mêmes d’autorisations pour exercer leur activités, délivrées par les États membres de leur lieu d’établissement (Autriche, Malte et Royaume Uni).

Ces décisions administratives d’interdiction ont fait l’objet de recours devant les juridictions allemandes. C’est dans ce contexte que la Cour de Justice de l’Union Européenne (« CJUE ») a été saisie de six demandes préjudicielles portant notamment sur :

i) la compatibilité avec le droit communautaire de l’existence d’un monopole étatique d’organisation des paris sportifs et loteries lorsque les organisateurs disposant des concessions nationales encouragent la participation à ces jeux notamment par une promotion intense ;
ii) la question de l’application du principe de reconnaissance mutuelle à des autorisations nationales accordées pour l’organisation des paris sportifs.

L’avocat général rappelle, dans un premier temps, qu’une réglementation nationale interdisant ou limitant l’exploitation de jeux de hasard est conforme au droit communautaire dès lors (i) qu’elle ne génère pas de discrimination fondée sur la nationalité ou le pays d’établissement, (ii) qu’elle poursuit un objectif d’intérêt général comme la lutte contre la criminalité ou la réduction des occasions de jeu et (iii) qu’elle est proportionnée et cohérente par rapport à l’objectif recherché.

Puis, l’avocat général considère en l’espèce que les actions de promotions développées par les monopolistes ne sont pas nécessairement incohérentes avec les objectifs étatiques de lutte contre la criminalité ou contre la canalisation du désir de jeux si la publicité est « réalisée de manière mesurée et qu’elle est réellement destinée à concentrer le jeu autour de l’offre réglementée et contrôlée, et non pas à accroître les recettes fiscales que l’État membre perçoit par ce système ». En l’espèce, le contrôle de ces conditions incombe aux juridictions nationales.

Enfin, il précise qu’eu égard à l’absence d’harmonisation européenne en la matière et compte tenu de la généralisation des licences off shore (octroyées par exemple par Malte ou Gibraltar) qui détruisent la confiance légitime sur laquelle se fonde le système de reconnaissance mutuelle, une telle reconnaissance des licences en matière de jeux entre États membres n’est pas à ce jour envisageable. En conséquence, « les autorisations accordées par les organismes compétents d’un État Membre pour l’organisation de paris sportifs qui ne sont pas restreintes à son territoire national, n’autorisent pas le titulaire de l’autorisation ni les tiers mandatés par lui à offrir et à conclure des contrats sur le territoire d’autres États membres ».

A suivre…

Le 18 février 2010, soit le même jour que le Département de Justice Américain, la Commission européenne a annoncé avoir autorisé le projet d’acquisition par Microsoft des activités de recherche en ligne de Yahoo ! Inc et des annonces liées à ces recherches (Yahoo ! Search).

La Commission a notamment considéré que les parts de marché cumulées de Yahoo ! et de Microsoft étaient limitées (10%) sur les marchés des activités de recherche en ligne et des annonces liées aux recherches, contrairement à Google qui détient « généralement des parts de marché supérieures à 90% ». La Commission a ainsi reçu favorablement l’argumentation de Microsoft qui avançait que cette acquisition lui permettrait de concurrencer Google « d’une manière plus crédible et d’ajouter une plus grande valeur ajoutée aux annonceurs ».

L’enquête de marché a également montré que les opérateurs actifs sur ces marchés attendent des effets positifs de ce rachat et un renforcement de la concurrence dans le domaine de la recherche en ligne et des annonces liées à ces recherches.

Dans un communiqué de presse commun du 29 juillet 2009, Yahoo ! et Microsoft ont indiqué que la migration vers Microsoft des plateformes payantes et algorithmiques de Yahoo ! Search devrait s’effectuer d’ici fin 2010 aux États-Unis. La migration de l’ensemble des supports partenaires et des annonceurs devrait pour sa part être finalisée début 2012.

Le 7 avril 2010, la chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré la Cour d’appel de Paris dans l’affaire des échanges d’informations intervenus entre les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Telecom dans le secteur de la téléphonie mobile.

Pour mémoire, ces trois opérateurs avaient été condamnés par le Conseil de la concurrence le 30 novembre 2005 à une amende totale record de 534 millions d’euros pour avoir échangé régulièrement des informations commerciales stratégiques entre 1997 et 2003 et s’être répartis les marchés entre 2000 et 2002.

Le 12 décembre 2006, la Cour d’appel de Paris, confirmant la décision du Conseil de la concurrence, avait rejeté l’appel formé par les trois opérateurs. Le 29 juin 2007, la Cour de cassation avait partiellement censuré cet arrêt. Elle avait en effet estimé que la Cour d’appel n’avait pas suffisamment démontré que les échanges d’informations entre les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Telecom avaient réduit concrètement l’incertitude des trois opérateurs quant au comportement des uns et des autres sur le marché de la téléphonie mobile. Ainsi, la Cour de cassation affirmait que l’échange d’informations n’était pas anticoncurrentiel en soit et nécessitait la preuve d’un objet ou d’un effet anticoncurrentiel. Suite à cet arrêt de cassation partielle, la Cour d’appel de Paris s’était efforcée, dans un arrêt du 11 mars 2009, de démontrer les effets anticoncurrentiels concrets des échanges d’informations intervenus entre les trois opérateurs.

Dans l’arrêt du 7 avril 2010, la Cour de cassation a estimé à cet égard que la Cour d’appel de Paris avait légalement justifié sa décision s’agissant de la démonstration des effets anticoncurrentiels concrets de la pratique.

La Cour de cassation a cependant censuré la Cour d’appel sur l’appréciation du dommage à l’économie permettant de déterminer le montant de la sanction. La Cour de cassation a reproché à la Cour d’appel d’avoir considéré que le dommage à l’économie était présumé dans le cas d’une entente et d’avoir estimé les éléments pris en considération par le Conseil de la concurrence suffisants pour mesurer l’importance du dommage causé à l’économie. Le Conseil de la concurrence avait notamment retenu que « la taille du marché était importante et que la totalité des opérateurs intervenant sur ce marché avait participé à l’échange d’informations ».

Pour la Cour de cassation, la Cour d’appel aurait dû tenir compte de « la sensibilité de la demande au prix » pour apprécier le dommage à l’économie. Elle a donc annulé la sanction prononcée à l’encontre de la société Orange France, qui est la seule des trois sociétés à l’origine du pourvoi à avoir soulevé ce moyen. L’affaire a été renvoyée devant la Cour d’appel de Paris autrement composée.

Saisie par le Syndicat de l’Épicerie Française de l’Alimentation Générale (« SEFAG »), l’Autorité de la concurrence a rendu, le 3 mars 2010, une décision aux termes de laquelle elle a considéré que les franchisés du réseau de proximité de Carrefour ne sont pas en situation de dépendance économique par rapport à cette dernière.

Le SEFAG, organisation professionnelle ayant notamment pour vocation la défense des intérêts de la profession de commerçant dans le secteur de l’alimentation générale, dénonçait un certain nombre de pratiques mises en œuvre par Carrefour à l’égard de ses franchisés (Shopi, 8 à Huit et Marché Plus).

Au vu des éléments transmis par le SEFAG, Carrefour s’est vue notifier trois griefs fondés sur l’article L. 420-2 alinéa 2 du Code de commerce prohibant l’abus de dépendance économique. Ces griefs tenaient aux restrictions imposées par Carrefour à ses franchisés eu égard à leur liberté tarifaire, leur possibilité de quitter le réseau ou encore leur liberté d’approvisionnement.

L’Autorité de la concurrence a défini le marché pertinent comme étant celui du commerce d’alimentation générale de proximité, qui inclut les magasins d’une surface inférieure à 1000 mètres carré et les magasins de maxi discompte.

Elle a considéré que les entrepreneurs souhaitant ouvrir un commerce d’alimentation de proximité ne sont pas dans une situation de dépendance économique à l’égard de Carrefour. Ces candidats disposent de solutions alternatives dans la mesure où Carrefour n’est pas un acteur incontournable sur ce marché.

L’Autorité de la concurrence a considéré également que les opérateurs ayant intégré le réseau de franchise de Carrefour ne se trouvent pas dans une situation de dépendance économique vis-à-vis d’elle. Elle a souligné à cet égard que l’état de dépendance économique s’apprécie « in concreto, soit dans la relation bilatérale entre deux opérateurs économiques, soit plus largement, dans les relations entre un fournisseur et son réseau de distribution, pourvu que ce réseau constitue un groupe d’entreprises aux caractéristiques suffisamment homogènes, dont les membres sont placés, à l’égard de ce fournisseur, dans la même position économique et juridique ». Or en l’espèce, le SEFAG n’a donné aucun élément sur la situation individuelle de chaque franchisé permettant de déterminer une dépendance économique à l’égard de Carrefour. D’autre part, aucune dépendance économique collective n’a pu être retenue dans la mesure où les franchisés ne se trouvaient pas dans une situation contractuelle homogène vis-à-vis de Carrefour.

La Cour d’appel de Nîmes s’est prononcée dans un arrêt du 25 février 2010 sur la nature de l’amende civile prévue par l’article L.442-6 du Code de commerce. Cet article prévoit que le Ministre de l’économie peut saisir les juridictions civiles ou commerciales afin notamment qu’une amende civile d’un montant maximum de 2 millions d’euros soit prononcée à l’encontre de l’auteur de pratiques commerciales restrictives prohibées.

Dans cette affaire, le Ministre de l’économie reprochait à la SAS Carrefour France, venant aux droits de la SAS Carrefour Hypermarchés France après dissolution de cette dernière et transmission universelle de son patrimoine, d’avoir perçu de l’un de ses fournisseurs, la société Arjo Wiggins Canson (AWC), une rémunération manifestement disproportionnée au regard de la valeur du service rendu, en violation des dispositions de l’ancien article L.442-6 I 2° a) du Code de commerce.

Le Ministre de l’économie réclamait, outre la nullité de la clause fixant cette prestation de service et la répétition des sommes indûment versées par la société AWC, le paiement d’une amende civile de 150 000 euros.

La SAS Carrefour France soutenait que cette amende civile était de nature répressive et punitive et impliquait le respect des principes généraux du droit pénal. Selon elle, le principe de la personnalité des délits et des peines devait faire obstacle au prononcé d’une amende à son encontre pour des faits commis par la SAS Carrefour Hypermarchés France.

La Cour d’appel a rejeté l’argumentation de la SAS Carrefour France en rappelant que « l’amende civile que peuvent prononcer les juridictions civiles ou commerciales, par sa double nature répressive et indemnitaire, et par son objet n’est pas une sanction pénale soumise comme telle aux dispositions des articles 111-3 et 111-4 du Code pénal ». Pour la Cour, le montant élevé, inhabituel pour une amende civile est motivé par « le caractère lucratif de la faute commise par les professionnels (…) qui ne suffit pourtant pas à caractériser (…) une volonté d’en faire uniquement ni même principalement une sanction punitive à l’égard de la personne à qui des pratiques restrictives prohibées sont reprochées ». La Cour a donc condamné la SAS Carrefour France au paiement d’une amende civile de 150 000 euros.

L’association Union Fédérale des Consommateurs Que Choisir de l’Isère (« UFC ») avait assigné la société VGC Distribution (« VGC »), concepteur, fabricant et installateur de cuisines et de salles de bains sur le fondement des articles L.421-1 et suivants du Code de la consommation, qui autorisent les associations de consommateurs à demander à la juridiction civile d’ordonner la cessation de tout agissement illicite portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des consommateurs.

En l’espèce, l’UFC demandait qu’il soit interdit, sous astreinte, à la société VGC, d’obtenir la signature par les consommateurs de devis établis avant la réalisation d’un métré précis des lieux destinés à recevoir l’aménagement mobilier objet du devis.

La Cour d’appel de Grenoble avait accueilli favorablement la demande de l’UFC. La société VGC s’était pourvue en cassation. A l’appui de son pourvoi, elle soutenait que la demande des associations de consommateurs sur le fondement des articles L.421-1 et L.421-2 du Code de la consommation supposait une infraction pénale.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi en rappelant que l’agissement illicite, au sens des articles L.421-1 et suivants du Code de la consommation, « n’est pas nécessairement constitutif d’une infraction pénale ».

Suite à la saisine d’une association dont l’objet est notamment de favoriser l’étude et la connaissance du droit du marketing, la Commission d’examen des pratiques commerciales (« CEPC ») a rendu un avis le 27 janvier 2010 sur la validité d’une opération promotionnelle mise en place par un grand distributeur.

Le document publicitaire ayant motivé la saisine proposait l’opération suivante : les clients devaient acheter un produit dans l’un des magasins de l’enseigne et, s’ils le trouvaient à un prix inférieur dans le catalogue promotionnel d’une enseigne concurrente située dans la même zone de chalandise, ils se voyaient créditer leur compte fidélité de bons d’achats d’une valeur équivalente à la différence de prix observée.

L’association considérait d’abord que le document publicitaire n’était pas conforme à l’arrêté du 31 décembre 2008 relatif à la publicité des réductions de prix en faveur des consommateurs dès lors qu’il ne faisait pas apparaître un pourcentage de réduction de prix par rapport à un prix de référence. La CEPC, après avoir rappelé que cet arrêté ne s’appliquait pas aux réductions de prix non chiffrées, a rejeté l’argument de l’association et conclu que « l’opération annoncée ne consiste pas à diminuer le prix de vente des articles du distributeur, mais à promettre, sous condition, l’octroi d’un bon d’achat qui pourra être utilisé sept semaines plus tard pour payer d’autres achats, hors carburants et livres. Il s’agit donc d’une prime qui peut être attachée à l’achat de certains produits et non d’une ristourne portant sur ces produits ».

L’association prétendait également que l’opération était constitutive d’une forme de parasitisme de la politique de prix des concurrents de l’enseigne, ce que la CEPC a également rejeté en estimant que la « garantie promo » décrite dans le document publicitaire ne pouvait pas être qualifiée de parasitisme, même indirect, « dans la mesure où il s’agit d'une concurrence par les prix, sur des produits identiques déjà acquis par les clients auxquels s'adresse l’opération publi-promotionnelle en cause ».

L’association affirmait enfin que le mécanisme de l’opération favorisait la mise en place d’une entente tacite entre distributeurs. La CEPC s’est déclarée incompétente pour examiner ce grief.

Dans un arrêt en date du 11 mars 2010, rendu à la suite d’une question préjudicielle posée par une juridiction polonaise dans le cadre d’un litige opposant l’autorité des communications électroniques polonaises à une entreprise de télécommunications qui avait subordonné la conclusion du contrat de fourniture d’accès Internet haut débit à la conclusion d’un contrat de services téléphoniques, la Cour de Justice de l’Union Européenne (« CJUE ») a réaffirmé la contrariété avec le droit communautaire d’une réglementation nationale interdisant, par principe, les ventes liées.

La juridiction polonaise souhaitait savoir si un État membre pouvait interdire à l’ensemble des opérateurs fournissant des services de télécommunications de subordonner la conclusion d’un contrat de fourniture de services à l’achat d’un autre service ou si ce type de mesure était contraire aux directives européennes relatives aux réseaux et services de communications électroniques.

Après une analyse minutieuse, la Cour a répondu que ces directives ne s’opposaient pas à une telle réglementation. Elle a, en revanche, à nouveau affirmé, comme elle l’avait indiqué dans son arrêt du 23 avril 2009 (voir la Lettre économique n°97) que la directive n°2005/29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs « s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur ».

La société Aldi avait attaqué un magasin de l’enseigne E. Leclerc en raison d’actes de concurrence déloyale résultant de la diffusion d’une publicité comparative illicite. Le 19 février 2009, la Cour d’appel de Lyon lui avait donné raison et avait ordonné que le dispositif de l’arrêt soit affiché pendant huit jours à l'entrée principale du magasin E. Leclerc, au même emplacement que la publicité litigieuse et sur une affiche de dimension 120 cm x 90 cm, sous astreinte de 300 euros par jour de retard.

Saisie par le magasin E. Leclerc condamné, la Cour de cassation, dans un arrêt du 2 février 2010, a confirmé le caractère illicite de la publicité mais a cassé l’arrêt de la Cour d’appel en ce qu’il avait ordonné l’affichage de son dispositif, « alors qu’une telle mesure n’entre pas dans les prévisions [de l’article L.121-14 du Code de la consommation] » et ne fait donc pas partie des sanctions prévues pour la diffusion d’une publicité comparative illicite.

Après de nombreuses discussions, le 6 avril 2010, l’Assemblée Nationale a adopté en deuxième lecture le texte définitif du projet de loi relatif à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne (voir la Lettre économique n°96).

Seuls les paris hippiques et sportifs en ligne et les jeux de cercle en ligne sont concernés par l’ouverture à la concurrence. Les jeux de cercle en ligne pouvant être autorisés seront précisés ultérieurement par décret mais, selon le Ministère de l’économie, seul le poker devrait être libéralisé.

Ce texte confirme la mise en place de l’Autorité de Régulation des Jeux en Ligne (« ARJEL ») qui sera chargée de réguler l’ouverture à la concurrence des jeux en ligne, notamment par la délivrance des agréments aux opérateurs et le contrôle de l’activité des jeux en ligne. Elle aura un pouvoir d’enquête et de sanction.

Ces agréments seront valables pour une durée de cinq ans renouvelable, à condition de respecter les dispositions légales et un cahier des charges défini par l’ARJEL. Les opérateurs ne disposant pas d’agrément qui proposeront des jeux d’argent et de hasard seront punis de trois ans d’emprisonnement et d’une amende maximale de 90 000 euros pour les personnes physiques et 450 000 euros pour les personnes morales.

La publicité en faveur d’un opérateur autorisé sera possible si elle remplit certaines conditions. Elle devra ainsi notamment être assortie d’un message de mise en garde contre le jeu excessif ou pathologique et faire référence au système d'information et d'assistance par téléphone mis en place par l'Institut national de prévention et d'éducation pour la santé. Elle sera en outre interdite dans les publications, services ou programmes destinés aux mineurs. Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (« CSA ») devra préciser les conditions de diffusion des communications commerciales par les services de communication audiovisuelle. Le non respect de ces dispositions sera sanctionné par une amende de 100 000 euros (personnes physiques) ou 500 000 euros (personnes morales), ou une amende égale au quadruple du montant des dépenses publicitaires. Les mêmes sanctions seront encourues en cas de diffusion d’une publicité en faveur d’un opérateur non autorisé ou de cotes et rapports proposés par des sites non autorisés dans le but de promouvoir ces sites.

Le 13 avril 2010, 60 députés ont soumis ce projet de loi au contrôle du Conseil constitutionnel qui devra rendre sa décision dans un délai d’un mois. Ce texte devra ensuite être promulgué par le gouvernement.

Dans plusieurs avis l’AFSSA a estimé que le bisphénol A ne présentait pas de risque pour la santé humaine (voir la Lettre économique n°101).

Suite à de nouvelles études sur la toxicité du bisphénol A, l’AFSSA avait rendu un autre avis le 29 janvier 2010 dans lequel elle a déclaré que les méthodes utilisées dans ces études ne permettaient pas de remettre en cause les précédentes évaluations du risque sanitaire. L’agence poursuit néanmoins ses recherches, ces études ayant révélé des effets subtils en cas d’exposition de jeunes rats au bisphénol A.

Dans un avis du 2 mars 2010, l’AFSSA a précisé la période critique d’exposition au bisphénol A en indiquant qu'elle s’étend de l’exposition in utero (via la femme enceinte) jusqu’à l’âge de 3 ans, ainsi qu’à certains stades de développement tels que la puberté.

L’AFSSA rappelle toutefois qu’aucune étude sur la toxicité du bisphénol A sur les rongeurs n’a, à ce jour, démontré de risque pour la santé aux doses auxquelles le consommateur est exposé.

Afin de réduire l’exposition des personnes au bisphénol A, l’AFSSA incite à une évaluation des risques des produits de substitution actuellement sur le marché.

La Commission européenne a rendu le 2 mars 2010 deux décisions concernant la pomme de terre génétiquement modifiée « Amflora ».

La première décision autorise la mise sur le marché de cette pomme de terre à des fins de culture et de transformation industrielle sous certaines conditions. Ainsi, notamment, le titulaire de l’autorisation doit mettre en œuvre un plan de surveillance visant à détecter les éventuels effets néfastes de la manipulation ou de l’utilisation du produit sur la santé humaine ou animale ou sur l’environnement.

L’utilisation de la pomme de terre « Amflora » a pour effet d’optimiser le processus de production en économisant les matières premières, l’énergie, l’eau et les substances pétrochimiques.

La seconde décision autorise l’utilisation de la pomme de terre « Amflora » dans l’alimentation pour animaux. Sa présence figurera sur l’étiquetage des produits sous la dénomination de « pomme de terre féculière à l’amylopectine ». Un plan de surveillance des effets sur l’environnement sera applicable.

Un nouveau logo de production biologique de l’Union européenne a été adopté par le règlement n°271/2010 du 24 mars 2010.

La reproduction du logo de production biologique constitue l’une des indications obligatoires devant figurer sur les emballages de produits biologiques selon l’article 24 du règlement n°834/2007 du 28 juin 2007. Mais la mise en œuvre de cette obligation restait suspendue à l’introduction du nouveau logo.

Ce logo, dont le modèle figure en annexe, devra être apposé sur les emballages à compter du 1er juillet 2010, date d’entrée en vigueur du règlement.

Des dispositions transitoires sont prévues. Ainsi, les produits emballés et étiquetés avant le 1er juillet 2010 pourront être commercialisés sans le logo au-delà de cette date jusqu’à épuisement des stocks.

Le 25 février 2010, l’Autorité européenne de sécurité des aliments (« AESA »), chargée des évaluations scientifiques des allégations de santé relevant du règlement CE n°1924/2006, a rendu sa deuxième série d’avis scientifiques sur 416 allégations de santé génériques.

L’objectif de ce règlement est de protéger les consommateurs des mentions vantant indument les bénéfices de certaines denrées alimentaires.

L’évaluation menée par l’AESA sur les 416 allégations a abouti, pour la plupart d’entre elles, à un avis défavorable en raison de la mauvaise qualité des informations fournies.

Le 25 mars 2010, l’AESA a publié ses premiers avis scientifiques relatifs aux valeurs nutritionnelles de références (« VNR ») pour les glucides, les fibres alimentaires, les matières grasses et l’eau.

Les VNR permettent de déterminer la quantité d’un nutriment dont un individu a besoin pour être en bonne santé en fonction de son âge et de son sexe. Ils peuvent ainsi servir de base dans l’étiquetage pour les valeurs de référence des aliments. Les prochains avis scientifiques de l’AESA porteront sur les VNR pour les vitamines et les minéraux.

Un arrêté du 8 janvier 2010 modifie largement les annexes de l’arrêté du 26 août 2009 qui avait autorisé l’utilisation en France du rébaudioside A (extrait de Sevia rebaudiana) en tant qu’additif alimentaire (édulcorant) dans certaines denrées alimentaires.

L’annexe I, qui fixe les conditions auxquelles doit répondre l’édulcorant, a été modifiée en ce qui concerne la solubilité et les solvants. L’annexe II, qui fixe les conditions d’emploi de l’édulcorant en fonction des produits, est entièrement remplacée. La nouvelle annexe II prévoit notamment des doses maximales d’emploi plus importantes.

Le 19 mars 2010, la Commission européenne a adopté le règlement n°242/2010 portant création du catalogue des matières premières pour aliments des animaux.

L’annexe de ce règlement décrit les principaux procédés utilisés pour la fabrication des matières premières pour aliments des animaux et fournit une liste non exhaustive de ces principales matières premières.

Ce règlement sera applicable à compter du 1er septembre 2010.