Grâce à sa souplesse d'utilisation et aux avantages fiscaux qu'ils procurent à leurs porteurs de parts, le fonds commun de placement à risques (FCPR) et son équivalent pour les investissements dans les sociétés dites de nouvelles technologies, à savoir le fonds commun de placement dans l'innovation (FCPI) (ensemble les "Fonds") sont devenus des véhicules d'investissement couramment utilisés par les opérateurs financiers en capital risque, capital investissement ou LBO en France.

Constatation faite de l'existence de contraintes d'investissement d'ordre juridique et fiscal différentes en fonction de la nature du Fonds, dont le respect incombe au gestionnaire et qui rendent la gestion de Fonds délicate, notamment en début de période d'investissement et en période de liquidation, le législateur vient de prendre différentes mesures salutaires.

- l'harmonisation des règles de gestion des Fonds

Modifié par la loi de finance pour 2002, l’article L. 214-36 du Code monétaire et financier détaille les règles communes à l’ensemble des Fonds, qu'ils soient agréés ou à procédure allégée, et prévoit que le quota juridique d’investissement d'un FCPR est désormais fixé à 50% (au lieu de 40%) de l'actif net. Pour les FCPI, le quota de 60% est maintenu.

Ce quota est principalement constitué de titres participatifs ou de titres donnant accès directement (les actions, par exemple) ou indirectement (ainsi, les obligations convertibles en actions) au capital de sociétés qui ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé français ou étranger. Pour les titres cotés, seuls sont éligibles au quota ceux émis par des sociétés cotées sur un marché réglementé de valeurs de croissance de l'Espace Economique européen ; le législateur a supprimé à cet égard, pour les sociétés déjà cotées au moment de l'acquisition de leurs titres par un Fonds, les conditions relatives aux modalités d'introduction (chiffre d'affaires minimum, première cotation intervenue moins de cinq ans avant l'acquisition et augmentation de capital en numéraire au moins égale à 50% du montant global de l'opération d'introduction) pour que lesdits titres soient éligibles. Notons que les titres cotés ainsi qu'il est dit ci-dessus sont éligibles au quota d'investissement pendant une durée de cinq ans à compter de leur admission à la cotation ou de leur acquisition, selon le cas.

- l'harmonisation des règles juridiques et fiscales

Le législateur dissocie maintenant le régime des FCPR de celui des sociétés de capital-risque (SCR).
Les règles de composition de l'actif d'un FCPR pour bénéficier du régime fiscal de faveur correspondent désormais aux règles juridiques prévues à l'article L 214.36 du Code Monétaire et Financier que le législateur a toutefois complétées en reprenant les dispositions applicables aux SCR relatives aux holdings de reprise et holdings de holdings. Dans le cadre d'opération de reprise à effet de levier, il est donc possible d'interposer au maximum deux sociétés holdings pour respecter le quota fiscal.

Notons toutefois qu'un point reste à clarifier : dans la mesure où un investissement dans un holding n'est éligible que si ce holding a pour objet exclusif la détention de participations, l'activation d'un holding, afin de permettre par exemple à ce dernier de récupérer la TVA payée sur les frais d'acquisition, permettra t-elle audit holding de rentrer dans le ratio fiscal ?

Le régime juridique des avances en comptes courants consenties par un Fonds à des sociétés dans lesquelles le Fonds détient au moins 5% du capital est également aligné sur le régime fiscal puisque le Fonds peut désormais consentir de telles avances pendant la durée de l'investissement et non plus pendant une durée limitée de trois ans.

- l'ouverture aux investissements internationaux

Pour les FCPI, les titres de sociétés ayant leur siège dans un Etat de la Communauté Européenne sont maintenant éligibles au quota de 60% et, pour les FCPR, les parts de sociétés à responsabilité limitée ou de sociétés dotées d’un statut équivalent dans leur Etat de résidence sont désormais éligibles à leur actif, le seuil maximum de 50% de l'actif composé en valeurs étrangères ayant été par ailleurs supprimé.

Le législateur offre de plus aux FCPR (mais non aux FCPI) la possibilité d’investir dans un autre véhicule d’investissement étranger et autorise donc la constitution de fonds de fonds « internationaux », dans le cadre limité, toutefois, de l’OCDE. Il convient de préciser que les droits d'un FCPR dans un fonds étranger éligible ne sont retenus dans son quota d’investissement à respecter qu’à concurrence du pourcentage d’investissement direct de l’actif dudit fonds étranger dans les sociétés éligibles à ce même quota.

- L'aménagement des règles d’investissement

Les nouvelles dispositions de l’article L. 214-36 du Code monétaire et financier prévoient que le Fonds dispose désormais d'une durée expirant à l’inventaire de clôture de l’exercice suivant celui de la constitution du fonds, soit deux exercices, pour atteindre le quota d’investissement de 50%, ce qui constitue une indéniable souplesse dans le gestion des investissements. Auparavant, seuls les FCPI disposaient d'un tel délai.

En ce qui concerne le respect des ratios, la loi stipule que ces derniers ne doivent être respectés que jusqu’à la clôture du cinquième exercice du fonds, date qui marque le plus souvent la fin de la période d'investissement. En d’autres termes, à compter de cette date et pour autant que le fonds soit en pré-liquidation et n'investisse donc plus, le respect de ratios n'est plus un impératif. Notons qu'un décret en Conseil d’Etat précisera les modalités du quota pour le cas où le FCPR procéderait à des appels complémentaires de capitaux ou à des souscriptions nouvelles lors de cette période de pré-liquidation.

- une incertitude levée sur le traitement fiscal des parts dites de "carried interest"

Conformément aux dispositions légales et réglementaires applicables en l'espèce ("les parts peuvent donner lieu à des droits différents sur l'actif net ou sur les produits du fonds dans des conditions fixées par le règlement du fonds" " la règlement du fonds peut prévoir qu'à la liquidation du fonds, une fraction des actifs est attribuée à la société de gestion dans des conditions fixées par décret" "la fraction attribuée à la société de gestion … ne peut excéder 20% du boni de liquidation."), le règlement d'un Fonds prévoit le plus souvent la souscription au profit de la société de gestion et/ou de l'équipe de gestion de parts donnant droit à une quote part de la plus-value globale réalisée par le Fonds plus importante proportionnellement au montant des souscriptions que celle attribuée aux investisseurs.

Le traitement fiscal de ces parts n'avait jamais été clairement réglé. On pouvait cependant avoir de réelles craintes sur une éventuelle requalification des sommes perçues en traitements ou salaires ou équivalents soumis au barème progressif de l'impôt sur le revenu pour les membres de l'équipe de gestion compte tenu notamment des dispositions de l'instruction fiscale 5F-9-95 aux termes de laquelle l'administration fiscale se réservait la possibilité de soumettre au barème progressif de l'impôt sur le revenu les gains tirés de titres attribués à des conditions préférentielles. Le doute est maintenant levé et si les membres de l'équipe de gestion ne peuvent bénéficier des exonérations fiscales applicables aux personnes physiques optant pour le réemploi automatique des sommes et ne peuvent pas non plus loger leurs parts dans un PEA (au contraire des autres porteurs qui peuvent maintenant le faire), ils seront taxés sur les sommes distribuées par le fonds au titre de leur parts selon le même régime que celui dicté par la provenance des sommes, soit en très grande partie, à la plus-value (26% à ce jour dont 10% de prélèvements sociaux).

Ces mesures s’appliquent aux Fonds créés à compter du 1er janvier 2002 ainsi qu’à ceux créés antérieurement et dont tout ou partie des souscripteurs relèvent des dispositions de l’article 163 quinquies B ou du a ter de l’article 219 du CGI (régime fiscal de faveur), ce qui constitue la plus grande partie des Fonds créés avant le 1er janvier 2002.(article publié en 2002 dans Décideurs Juridiques et Financiers)